刑法的根基与信仰 刘艳红 反思当前刑事立法活性化、司法适用活跃化、理论问题多样化的刑法异化倾向 为刑法典的改革提供决策参

从泛刑化到良法善治

重塑刑法价值观

回应轻罪时代挑战

以根基固本，以信仰塑魂

融合传统文化与人类法治文明内涵

塑造中国刑事法治形象

弘扬中国刑法话语体系和法治文化

本书以刑法的根基与信仰为主线，反思当前刑事立法活性化、司法适用活跃化、理论问题多样化的刑法异化倾向，明确刑法的根基为保障公民自由权利、刑法的信仰为罪刑法定主义；确立了以保障公民权利自由为前提的自由刑法观，并着眼于构建坚守罪刑法定原则的刑事法治制度框架和规则体系，吸取既有经验完善统一立法模式、提出坚守刑法根基与信仰的司法保障路径和建构与犯罪态势动态适应的协同化刑事政策，消弭刑法的异化风险并提升刑事治理能力的现代化程度。

本书在“保障公民自由权利”的刑法根基和“罪刑法定主义”的刑法信仰指引下助力刑事法律体系不断向良法善治转型，致力于为刑法典的改革提供决策参考、为刑事政策更新适用提供有效方案和为刑事司法实务运行提供智力支持。

自  序  刑法的灵魂是自由人权  / 001

第一章  刑法的异化与根基信仰之确立  / 00

　　　第一节  刑法的异化与危机  / 00

　　　　　　一、刑法的政治化及法治危机  / 00

　　　　　　二、刑法的工具化及理性危机  / 00

　　　　　　三、刑法的技术化及本体危机  / 0

　　　第二节  刑法根基与信仰的回归  / 0

　　　　　　一、刑法的根基：保障公民自由权利  / 0

　　　　　　二、刑法的信仰：恪守罪刑法定主义  / 0

　　　第三节  本章小结  / 0

第二章  刑法根基与信仰的本土建构  / 0

　　　第一节  我国刑法的根基坚守：自由刑法之提倡  / 0

　　　　　　一、近三十年来我国刑法的价值导向：安全至上  / 0

　　　　　　二、安全刑法对自由刑法的冲击：刑法根基的背离  / 0

　　　　　　三、坚守刑法根基的未来发展方向：自由刑法的回归  / 0

　　　第二节  犯罪概念的出罪功能：自由刑法之基石  / 0

　　　　　　一、混合犯罪概念的二元化功能：入罪与出罪  / 0

　　　　　　二、犯罪概念功能二元化对刑法根基与信仰的侵蚀  / 0

　　　　　　三、犯罪概念的出罪化及其对自由刑法的保障  / 0

　　　第三节  根基与信仰的时代命题：刑法理论的守正创新  / 0

　　　　　　一、技术风险时代刑法治理与公民权利保障之间的关系  / 0

　　　　　　二、立法活性化时代犯罪扩容与坚守罪刑法定之间的关系  / 

　　　　　　三、民刑共治时代公法与私法之间交叉融合的关系  / 

　　　第四节  本章小结  / 

第三章  基于刑法根基与信仰反思我国刑事立法  / 

　　　第一节  刑事立法活性化对刑法根基与信仰的冲击  / 

　　　　　　一、我国刑事立法活性化的体系化考察  / 

　　　　　　二、刑事立法活性化隐含的立法价值倾向：安全至上  / 

　　　　　　三、安全至上价值下刑事立法活性化的人权风险隐忧  / 

　　　第二节  刑事立法积极化对刑法根基与信仰的冲击  / 

　　　　　　一、冲击刑法根基与信仰的积极预防性刑法观立法实践  / 

　　　　　　二、积极预防性刑法观之“积极预防”的内涵展开  / 

　　　　　　三、积极预防性刑法观对自由刑法的冲击及其边界  / 

　　　第三节  刑事立法犯罪化对刑法根基与信仰的冲击  / 

　　　　　　一、近三十年来刑事立法的单向度犯罪化趋势  / 

　　　　　　二、刑事立法犯罪化对刑法根基与信仰的侵袭  / 

　　　　　　三、遵从刑法根基与信仰的非犯罪化科学立法需求  / 

　　　第四节  刑事立法重刑化对刑法根基与信仰的冲击  / 

　　　　　　一、以重刑化为导向的我国刑事立法趋势  / 

　　　　　　二、刑事立法重刑化背离刑法的根基与信仰  / 

　　　　　　三、刑事立法重刑化的理性反思  / 

　　　第五节  本章小结  / 

第四章  坚守刑法根基与信仰的立法转型与模式选择  / 

　　　第一节  有效立法：化解正当性危机回归刑法根基与信仰  / 

　　　　　　一、化解正当性危机的有效立法：修改旧罪与增加新罪  / 

　　　　　　二、有效立法的目的诉求：构建回应型兼顾预防型立法  / 

　　　第二节  消极立法：应对刑罚权扩张的罪刑法定限权精神  / 

　　　　　　一、社会治理中积极与消极刑法观的此长彼消  / 

　　　　　　二、罪刑法定原则指导下消极刑法观之确立  / 

　　　　　　三、贯彻自由刑法理念的消极刑法观内容构造  / 

　　　第三节  均衡立法：消弭刑法异化风险，维护刑法根基与信仰  / 

　　　　　　一、我国刑法的结构转型：厉而不严转向严而不厉  / 

　　　　　　二、适度犯罪化与非犯罪化并行的均衡立法模式  / 

　　　　　　三、贯彻刑法根基与信仰的轻刑化均衡立法方向  / 

　　　第四节  统一立法：经由再法典化重塑刑法根基与信仰  / 

　　　　　　一、刑事法治现代化进程中的刑法典解体危机  / 

　　　　　　二、刑法再法典化的模式选择：统一立法  / 

　　　　　　三、遵循根基与信仰的刑法再法典化改革方案  / 

　　　第五节  本章小结  / 

第五章  刑法根基与信仰之公民自由权利司法保障  / 

　　　第一节  刑法根基与信仰的司法价值观：社会主义核心价值观  / 

　　　　　　一、核心价值观对刑事司法实践的作用与贯彻体现  / 

　　　　　　二、刑事司法实践中司法价值观背离根基与信仰的不当运用  / 

　　　　　　三、刑事司法实践中核心价值观践行根基与信仰的适用边界  / 

　　　第二节  基于刑法根基与信仰实质限缩新兴技术犯罪制裁范围  / 

　　　　　　一、新兴技术犯罪中主观要件司法扩张趋势与实质限缩认定  / 

　　　　　　二、新兴技术犯罪中客观要件司法扩张趋势与实质限缩认定  / 

　　　　　　三、新兴技术犯罪中入罪情节司法扩张趋势与实质限缩认定  / 

　　　　　　四、新兴技术犯罪中罪名适用界限混淆情形与界限实质划分  / 

　　　第三节  保护民营经济背景下贯彻根基与信仰的刑事司法实践  / 

　　　　　　一、民营企业工作人员犯罪主体身份的实质认定  / 

　　　　　　二、民营企业单位财物作为犯罪对象的实质认定  / 

　　　　　　三、民营企业作为被害单位的实质认定  / 

　　　　　　四、保护民营经济背景下刑罚适用的适当限缩  / 

　　　第四节  本章小结  / 

第六章  刑法根基与信仰之罪刑法定原则司法适用  / 

　　　第一节  罪刑法定原则下主观构成要件的解释优化  / 

　　　　　　一、刑法总则与分则中对主观要件的差异化解读  / 

　　　　　　二、罪刑法定原则下主观要件对入罪标准的影响  / 

　　　　　　三、罪刑法定原则下主观要件实质影响刑罚范围  / 

　　　第二节  罪刑法定原则下行为构成要件的实质解释  / 

　　　　　　一、罪刑法定原则下行为构成要件的体系解释  / 

　　　　　　二、罪刑法定原则下行为构成要件的文义解释  / 

　　　　　　三、实质解释保护法益厘定行为的可罚性边界  / 

　　　第三节  罪刑法定原则下行为构成要件的类型区分  / 

　　　　　　一、保护法益视域下行为构成要件的实质解读  / 

　　　　　　二、罪刑法定原则下分析行为构成的客观意义  / 

　　　　　　三、基于保护法益差异对行为展开类型化解读  / 

　　　第四节  本章小结  / 

第七章  刑法根基与信仰对刑事政策的调适作用  / 

　　　第一节  恪守刑法根基与信仰的协同化刑事政策展开  / 

　　　　　　一、社会治理迭代下既有刑事政策的成效与不足  / 

　　　　　　二、消极预防性刑法理念下塑造协同化刑事政策  / 

　　　　　　三、协同化刑事政策下刑事治理模式的转型升级  / 

　　　第二节  宽严相济刑事政策下刑法根基与信仰的维护  / 

　　　　　　一、价值契合：宽严相济蕴含以实质出罪实现人权保障的价值  / 

　　　　　　二、理念转换：人权保障导向下刑事政策从入罪到出罪之转换  / 

　　　　　　三、路径实现：以少捕慎诉慎押落实宽严相济的实质出罪机制  / 

　　　第三节  本章小结  / 

代  跋  以根基固本，以信仰塑魂

        ——中国刑法制度的守正创新  / 

主要参考文献  /

  刘艳红，中国政法大学副校长、钱端升讲座教授、博士生导师。教育部“长江学者奖励计划”特聘教授、全国十大杰出青年法学家、享受国务院政府特殊津贴专家、国家百千万人才工程入选者暨国家级“有突出贡献中青年专家”。兼任国务院学科评议组委员、教育部教指委委员、中国法学会常务理事、中国刑法学研究会国际刑法学分会副主席、中国法学会检察学研究会副会长等。

  主持国家重点研发项目、国家社科基金重大招标项目等30余项，成果相继获第九届和第六届教育部高等学校科学研究优秀成果奖（人文社会科学）一等奖、第八届钱端升法学研究成果奖一等奖、首届韩德培法学奖青年原创奖、首届高铭暄学术奖一等奖等各类奖励20余项。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等期刊发表论文200余篇，出版学术专著“实质刑法系列”——《开放的犯罪构成要件理论研究》《实质刑法观》《实质犯罪论》《实质出罪论》，另出版《网络犯罪的法教义学研究》（入选2019年国家哲学社会科学文库，并入选2022年和2023—2024年度国家社科基金中华学术外译项目推荐书目，相继被译为日文和英文版本）、《企业合规中国化的民行刑体系性立法》、《网络暴力治理法治化研究》、《法律人的谋生与谋道》、《行政刑法一般理论研究》、《预惩协同型反腐败国家立法体系战略问题研究》等著作10余部；主编教材《刑法学》（上、下）。

当下全球正处在高风险时代，如何规避和有效化解风险，尤其是面对风险带来的加剧的社会矛盾，如何有效化解风险实现社会的安全治理，成为各国面临的重大难题。多元化社会治理虽然为各国所倡导，然而，欧美以及我国的社会治理实践均表明，刑事治理在社会治理中发挥着越来越重要的作用，犯罪圈的扩大和刑罚处罚的加重表明一个重要事实，即刑法并未因为市场经济的发达和民法的日益重要而式微，相反，刑法似乎比任何时候都重要。这种将社会治理等同于刑事治罪，以刑法治罪代替其他治理手段的做法，在提倡国家治理体系和治理能力现代化的今天尤其需要反思。

两千多年前人类历史上诸如亚里士多德等璀璨思想家限制国家权力的法治思想，启蒙主义时期诸如孟德斯鸠等思想家的自由人权之理念，古典学派恪守的罪刑法定的法治国原则，乃至近代学派的行为人中心主义对人的终极关怀，无不体现了刑法的根基是保障公民自由，刑法的信仰是坚持罪刑法定。探究刑法的根基，进而追问刑法的本质，且基于这种刑法根基探寻刑法信仰，对于当今刑法学而言，更具有理论与现实意义。日本学者西原春夫曾指出：“把刑法学正确地置于自己的人生观上，并向人们讲明白，希望人们理解这种针对立足于其他人生观的刑法学所作的发言，至少也是一种理论，应当说这是不可缺少的前提条件。”

刑法的根基是保障自由权利。对刑法根基的探寻必须与国家的起源及其合法性等问题结合起来进行分析。国家学说看似纷纭，但在国家权力与刑法的产生问题上，诸说关注的不外乎刑法从哪里来、为什么需要刑法、需要刑法做什么，这些问题就是刑法的根基问题。当代国家与权力理论的根依然深扎在17世纪、18世纪的契约论之中，在国家的起源与刑罚权的正当性根据上，它都是核心与基础的理论。结合不同历史时期的契约论进行分析，国家与刑罚权的起源及正当性都来自人民权利的转让，个人权利的有效维护是国家以及国家权力（包括刑罚权）之正当性的唯一依凭，因此，刑法的根基是保障自由权利，它通过限制国家权力保障公民自由权利。

刑法的信仰则是罪刑法定主义。国家刑罚权来源于公民的权利转让亦即人民的意志，因此，国家刑罚权的行使是有一定边界的，这个边界就是不能超越法律的限度，保障公民自由的规则、国家权力的唯一根据以及国家刑罚权的边界，都是由法律明文规定的，这就是罪刑法定主义。罪刑法定主义的实质侧面通过限制立法权确立了刑事立法所应当具备的三项品质或要求，奠定了刑法的“良法”基础；罪刑法定主义的形式侧面通过限制司法权保障了刑法的妥善适用，最终逐步实现“善治”目标。在“良法善治”的实现过程中，社会的公平正义和公民的自由权利都得到保障，公众的刑法信仰得以确立、巩固和发展。

当下，我国犯罪结构发生了重大变化：轻罪大幅上升，重罪大幅下降。轻罪时代的犯罪治理目标是“构建轻罪治理体系，治罪与治理并重”，该目标能否实现成为关乎法治建设和社会治理的时代命题。然而，当下我国刑事立法和刑事司法一直在犯罪化与重刑化的道路上发展，这与轻罪时代犯罪治理的目标要求格格不入。数年来，醉驾犯罪治理过程中产生的系列负面影响和相关司法解释打通其出罪通道的做法，证明了刑事治罪在某种程度上的失灵。对以轻罪为代表的当下犯罪的治理而言，与其被反推着从“治罪为主”转向“治罪与治理并重”，莫如主动回溯刑法的根基，坚守刑法的信仰，恪守人权保障，少治罪多治理。

如何有效而合理治罪进而实现国家治理体系和治理能力现代化，是当下摆在刑事立法者、理论工作者和司法实务者面前的难题。这道难题可以有多种解法：行政处罚优先、多元纠纷化解、“枫桥经验”推广、重民轻刑模式下的民刑共治等等。在无数种方法中，刑事治理不应该成为唯一正解，治罪不能优先于治理。在我国正全力推行全面依法治国的今天，公民自由权利的保障状况决定着国家法治的发展状况，公民法治信仰的程度则决定着法治中国的建设进程。刑法理应走出泛刑化和重刑化的泥沼，将罪刑法定的刑法信仰与保障公民自由权利的刑法根基有机结合，以罪刑法定巩固和保障公民自由权利的刑法根基。根基需要信仰培植，信仰可以牢根固基。

刑法是保护公民权利的盾牌，而不是悬在公民头上的利剑。