※ 限69 法庭和世界 [美]斯蒂芬·布雷耶著;冯烨译 法律出版社

斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer），美国*法院大法官（Associate Justice），曾任哈佛大学法院学、肯尼迪政府学院教授，1994年起任职*法院，被视为自由派大法官。著有《积极自由：美国宪法的民主解释论》《法官能为民主做什么》等著作。

冯烨，祖籍山西省万荣县，浙江大学光华法学院博士后。浙江大学光华法学院法学学士，美国伊利诺伊大学法学院法学学士、法学博士。

所有的法律叙事，本质上都是权力的故事。

斯蒂芬·布雷耶不仅是严谨的大法官，而且是富有洞察力的“说书人”。他的作品总能通过一个个故事，抽丝剥茧，发现隐藏背后的法律哲理。在这本书中，作者选取了美国法院判决中的跨国因素这一独特的视角，看起来颇有“世界是平的”这样的“新瓶子”意味，而内核里仍然装着权力/权利界线的“旧酒”。新鲜的食材，搭配熟悉的配方，会有怎样的味道，还请读者自己品评。

斯蒂芬·布雷耶令中国读者耳熟能详的著作包括《积极自由：美国宪法的民主解释论》《法官能为民主做什么》等。本书不仅是布雷耶暌违十年的新作，更是这位耄耋之年老者对法律、对法律人的深沉思考。在书中，布雷耶把法律人比作《荷马史诗》中的佩内洛普，日复一日地编织法律这幅锦缎，他们固执地坚持着，即便他们的心血，也像佩内洛普一样，白天织就，入夜即分崩离析，也决不退缩。

这本书有很多种打开方式，你可以在休闲的时刻把它当做《美国往事》来读，也可以在求知欲旺盛的时候把它当成美国法律史或者法理学之类的教材，还可以在困顿无望时把它作为自己的灯塔……

在这部匠心独具、立意深远且适当其时的著作中，大法官斯蒂芬·布雷耶审视了美国*法院在一个联系越发紧密的世界中的作用，在这个世界里，任何种类的活动，无论是在公共领域还是私人领域——从推行国家安全政策到开展*贸易，都需要*法院理解并思考美国国境之外的环境。

这是一个由即时通信、飞速开展的商务活动以及公共健康威胁和环境退化等需要共同面对的问题构成的世界，在这个世界中，美国人民的生活与外国领土上人们的生活产生了越来越广泛的联系。*已经变得明朗起来，司法权已不能再将眼光仅停留在国界之内。

在追溯外国考量因素如何影响*法院的思维时，大法官布雷耶首先从大法官们往往特别重视的法律领域入手：宪法维度中的国家安全——在审查总统和国会行为时，*法院该如何在它与其他价值（主要是对基本自由的保护）之间平衡？

随着世界的稳步“缩小”，*法院的视野不可避免地扩展开来：必须将更多已然超越国界的事务纳入考量范围。涉及证券欺诈、反垄断违法或著作权保护等事项的美国成文法的适用边界何在？在决定这些问题时，*法院是否有权对这些成文法进行解释，使其与别国的类似法律更有效地和谐共处？

《法庭和世界》具有独特的*性和独到的视角，揭示了一个只有极少数人能够直接观察但却影响了我们每个人日常生活的新兴的现实世界。无论对法律界人士还是非法律界人士而言，本书都提供了一种非常宝贵的见解。

译者序

布雷耶：预见者，却非引路人

*次关注布雷耶大法官还是在读宪法教材的时候。书中的判词注明了各位大法官的意见，而意见却没有依照大法官或编年顺序排列，感觉似乎既没有通鉴清晰，又没有演义过瘾。后来，我在美国*法院网站上找到一份图表，图中用线段标记了所有大法官的任职时段和照片。读案例的时候，会先找到各位大法官的照片，判词也随之变得鲜活起来，而我在知晓“布雷耶”这个译名之前早已记住了他颇具亲和力的笑容。

那份图表用红蓝两色标注了提名各位大法官的总统所属的党派。即便用这种方法将大法官划分为自由与保守两派是粗暴的，有藐视司法公正之嫌，但往往却是有效的，在一些争议案件中尤为如此。作为一个毫无美国传统观念的中国学生，总是不自觉地倾向于自由派的观点，并庆幸布雷耶等大法官能用精致的法律思辨论证我朴素的是非观点。而当读到保守派大法官的判词，又会真切地怀疑自己是不是在感情用事，法律修为不够。尤其读到他们的异议意见时，字里行间迸发出的理性火花似乎在嘲弄我的鲁莽和幼稚。幸好，还有布雷耶他们在。

这种感觉使判词在满足爱智求真的需求之余，又产生了玄幻小说的魅力，充足的代入感。绅士们以兄弟间弥合嫌隙的面目开诚布公，庄严而不失悲悯地说：“陶里亚蒂同志，我们有分歧。”但不时流露出的激烈措辞又让人感到，他们动了真感情，仿佛已将白手套丢在了对方脚下。即使是庭上的大法官也是有血有肉的。

曾读到网站上*法院的一份法庭辩论记录，保守派大法官斯卡利亚冷不丁开起了小布什总统的玩笑，网页上充满了欢乐的气氛，而确认其大法官任命的参议院当时的议长，正是被其调侃的这位小布什总统的父亲。没有比这更丰满的“反派”形象了。很多时候，我会错以为开口的不是一言兴邦的大法官，只是几位睿智而执拗的老者。但是，大多时候，他们当真可以“一言兴邦”。作者在本书*部分就为我们回顾了美国*法院大法官们曾如何逐步在庙堂之上找到自己的位置，捍卫他们或法律一言九鼎的地位。

美国司法大厦上也飘来了乌云

若只是*部分，那本书估计会在20世纪90年代或21世纪初引起强烈反响。美国*法院沟沟坎坎里的掌故足以让留心法治的读者神往。奋力与知识分子拉近距离的人们也开始知道，马歇尔不单是盟军总司令和国务卿，还曾担任过首席大法官，奠定了违宪审查制度。将争议诉诸法律，由*法院的法律专家们解决争端，如此简洁，如此公正；原来这个制度也历经磨难，如此坎坷，越发可贵。所以，直到现在，布雷耶大法官还在对美国司法制度的历程津津乐道。

这种司法制度是高效的，在一步步将总统权力关进笼子后，还捎带解决了种族隔离、言论自由边界、犯罪嫌疑人权利以及堕胎权、同性恋者权利等争议法律问题。将*法院置于顶端的美国司法大厦如此精美、恢宏，那时，美式司法制度仿佛是*问题的*答案。然而，就在此时，作者将目光移向了大厦上两朵令人不安的乌云：美国法律在境外的影响，以及境外法律对美国的影响。正义女神是否也会向上帝一样，偶尔掷掷骰子，摧毁这栋坚实大厦的基础？*法院是否已身临变局而不自知？作者忧虑地念道：“序幕于过往中缓缓开启。”

“相互依存”的反面

作者在第二部分、第三部分对这两朵乌云做了描述，探讨了因美国成文法的域外适用和通过条约等方式影响美国的域外法律而产生的各种问题。在作者看来，这两种影响只会越发强烈，其原因则是，这个世界正变得越发“相互依存”（interdependent）。

作者将相互依存具象为近年来通信和便捷交通的日益发达，世界的距离被拉近。按照这个思路，似乎应当认为之前的世界是“相互独立”（independent）的。然而，即便是在美洲大陆，科尔特斯在五百年前率领的征服者们和蒙特祖玛二世的臣民也不会相信这种说法。如果是那样，当年波士顿的“自由之子”们，不会向海中倾倒茶叶，他们甚至不会喝茶，甚至不会来到美洲。在拉近世界距离方面，枪炮和四分仪的意义要深远得多。所以，“相互独立”并不是“相互依存”的反面。

“相互依存”的反面应该是“单向依存”。从一个多世纪前开始，在美国谨慎地从孤立主义中走出后，世界其他地区对它的依赖仿佛就是一件顺理成章的事情。当1948年将“调查委托书”编入成文法的时候（第5章），美国已俨然成为整个“自由世界”的保护者；当菲拉尔蒂加等人遭受南美独裁者酷刑的时候（第6章），芝加哥学派的经济学家们正在向该地区兜售经济振兴秘方；菲律宾前总统马科斯与美国的渊源更是世所共知，作者都承认这位死在美国的外国总统的案子很可能是翻不过来的。在美国可以自行宣布终结“布雷顿森林体系”，可以迫使世界第二经济强国货币升值的时代，甚至直到“互联网泡沫”时期，这种“依存”都更像是一种单向依存，对美国的依存。所以，美国法官才能在*投资诉康菲尔德案中真诚地表示，我们这是为卢森堡做了一件好事（第5章）。在这种背景下，旧有框架下对*协议的解读可能会出现问题（第三部分），却只是边边角角的问题。但作者已隐隐感到，当形势变化，这些问题就会显得意义深远，甚至可能会影响整个美国司法体系。

“单向依存”越来越成了“相互依存”，因此，之前被掩盖起来的小问题很可能会*终撼动美国司法制度大厦。造成这种变化的一个首要原因是能够令包括我在内的中文读者感到自豪的。然而，作者还是将变化归结到了网络和交通。略感失望。

在变局来临时，当作者令人们“恍然”发觉美国*法院只是*法院，而“世界*法院”又无法实现时，该如何继续用法治方法为这个世界定分止争？

执拗的听众

作者给出的解决方案是重拾“礼让”，充分了解其他国家的法律和实际情况，甚至鼓励法官直接交流（第四部分），从而真正使相互依存的世界在法治层面协作起来。作者是有信心的。书中对世界其他地方人民心向法治的渴望，以及各地在法治方面的宝贵经验，尤其是欧盟的经验给予了高度肯定，认为这是利用法治方法克服各种困难的基础。但该过程不会一帆风顺，*初的阻力就在*法院。

本书为谁而写？作者表示自己始终在努力让非法律人士也能读懂判例法，他的文字做到了这一点（如果中文读者阅读时感到艰涩，那*是译者之罪）。然而，作者真正的言说对象似乎另有其人，即判词“交叉引用”（cross-referencing）的反对者（*0章）。要实现作者的愿景，“交叉引用”实在是*基础的一步了。在他看来，这种做法根植于美国法律文化，而对它的批评则是很晚近的事情，甚至显得别有用心。作者嗅到他的愿景是保守人士们不能容忍的，对“交叉引用”的攻讦只是他们反感之情的一种体现。作者苦口婆心的讲解显得彬彬有礼、风度翩翩，却让人感到这只是一种文雅版的“竖子，你不懂法！”作者是自信的，相信对方会被说服。即便不是被他也会被这个“相互依存”的现实世界说服。他是否过于乐观了呢？

佩内洛普的织物

原书是2015年出版的。作者当时还没有看到三岁的叙利亚小难民科迪横尸海滩的照片，大概不会想到制度堪称优越的欧盟还没有强大到能够抵御随之而来的难民潮，不会想到英国的“脱欧”大戏会延续到今天；大概也不会想到有那么多州会在次年的大选中翻红，将一位绝非自由派的“传奇人物”送上总统宝座。当作者瞥到身边两位年轻的保守派新同事时，他可能会感到自己几年前描绘的愿景正渐行渐远。在变局面前，在这个“相互依存”的时代，美国人民还是选择了肤浅的“美国至上”，选择了保守主义，而不是他。

不能嘲笑作者的天真，相反，我*钦佩作者的预见性。作者所预见的改变已经那样真实，美国、美国司法制度似乎也应该选择他指明的方向，只不过他没有预计到阻力会如此迅猛。但另一条道路真的会长远吗？法治大抵终归还是没错的。

如作者所言，法律已不再是“弥散于世间，无所不在的同一存在物（brooding omnipresence）”（*2章），对法治的信仰却取而代之。作者将法治事业比作佩内洛普*停歇的织造，充满了赞美，也充满了悲情。然而，要知道，在白天织造和在夜晚毁掉织物的都是佩内洛普本人。夜晚的佩内洛普是在指涉那些主张限制扩张解释、回归传统的保守派原旨主义大法官吗？他们同样也一刻不曾摒弃过对法治的信仰，甚至显得更为虔诚。是否真有隐喻，我全不知晓。也许作者只是想为大家鼓鼓劲吧。毕竟，“法治”能够包含多少内容，她就能够遮蔽多少内容。

杂感和感谢

以上只是个人的解读，很可能已离题千里。但即便抛开全书的要旨，各章节中对具体案件的讲解已经足够精彩了。在20世纪末开始的热潮之后，非法学读者对美国*法院的逸事已经很有了解，初入法学院的新生大都也能运用安提戈涅和俄狄浦斯王的掌故来升华自己。有机会读完一千多页美国宪法教材的读者可能还不多，本书中的案例则已经将其中的很多精彩段落囊括。

翻译的时候，总感到词语像一棵棵大树，在各自的环境中经历不同的生长过程，成为现在的模样。而我所做的是用三北防护林的落叶来讲述黄石公园的秋天。好在早有先贤将核心词语定好，省了很多麻烦。这些词汇一旦进入中文，就有了自己的土壤，自己的故事。秋景终归是不同的。书中有一段莎翁文字的翻译，参考了朱生豪先生的巨作。朱先生在九十年前曾在之江大学就读。望着月轮山上的草木，时常会感念前辈的恩典。

特别感谢Andrew D. Leipold教授。他是美国刑法、刑事诉讼法方面*的学者，也是学院里*学生欢迎的老师。我没有修过他的课程，这次冒昧向他询问了特别军事委员会和特别军事审判庭的问题。Leipold教授引征了各种条文，做了非常详尽的解读，却谦虚地说“我想这是一份冗长的‘我不知道’”，并推荐了研究该领域的几位学者。我非常感动。师者典范，学者典范，不过如此。如果美国有教学评估，大概也不会查到写给我的这封邮件的。

感谢我的父亲（资深报人）冯印谱先生两次帮我校看译稿。我还能记的刚上小学时他在台灯下写书的情景，更记得母亲郭慕萍女士在用硬壳装订的稿纸上为父亲誊抄书稿的身影。

曾以为过了红海就到家了，但有的人似乎注定会成为引领族人的先知，而不令人讨厌却全无用处之人还是需要翻山越岭找寻安身的三闾大学。

*要感谢爱妻解明月博士（生），没有她的帮助，我早就翻译完了！但如果是那样，我应该不会做现在的解读。好吧，她是有功的。

冯 烨

2019年5月

目录

引言 

第一部分序幕于过往中缓缓开启宪法，国家安全，以及个人权利

第1章缄默不语：西塞罗和他身后的“政治问题” 

第2章另一种回应方式：“总统胜诉” 

第3章第三种回应方式：“总统越界了” 

第4章“绝非空白支票”：关塔那摩 

第二部分海外家园美国成文法的境外适用范围

第5章管理国际商业活动 

第6章开启法庭之门：《外国人侵权责任法》与人权 

第三部分国土之外国际协议

第7章条约解释：儿童监护 

第8章投资条约：仲裁 

第9章缔约权：结构 

第10章附言：独自在家，一种政治层面的讨论 

第四部分法官外交家

第11章交流与实质性进展 

第12章增进法治 

后记 

致谢