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基础信息
书名：开源规则——案例、许可证及开源组织
出版社：知识产权出版社
ISBN：9787513083768
作者：张平 主编
定价：148.00
出版时间：2022年11月
开本：16开
装订：平装
页数：476
字数：600000
版次：1
作者简介
主 编:张 平,北京大学法学院教授、博士生导师，北京大学人工智能研究院双聘教授，北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院执行院长，北京大学互联网法律中心主任。1999年至今，张平教授一直致力于开源领域的法律问题研究，尤其是知识产权、开源许可证、互联网及数据合规等法律问题的动态跟踪与研究，是专研开源领域相关法律问题的资深专家。张平教授同时也担任国家重量级新型科研机构鹏城实验室的双聘教授，专门负责实验室人工智能开源平台的合规治理工作。此外，张平教授也是中国开源软件推进联盟（COPU）、中国开放原子开源基金会等重要开源组织的专家顾问。张平教授还参与起草了中国第一个开源许可证（启智许可证）。张平教授在开源领域的法律研究、教学、人才培养等工作对中国开源及相关产业之发展具有重要的贡献,张平教授也由此于 2019年荣获中国开源软件推进联盟“开源杰出贡献奖”，于2019年荣获“中国法学会先进个人”奖，于2016年荣获中国科技法学会“第七届科技法学奖最高荣誉——杰出贡献奖”等荣誉。
执行主编:徐美玲,对外经济贸易大学法学院助理教授、硕士研究生导师，北京大学法学博士，美国加州大学伯克利分校访问学者，北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院研究员，中国科技法学会人工智能法专业委员会特聘研究员，中国（青岛）“一带一路”研究中心副主任，中国信息通信研究院“数据安全推进计划”数安智库专家，北京知识产权法研究会信息网络与数据法专业委员会副秘书长，中国*个国际化自主可控隐私计算开源社区“开放群岛”（Open Islands）社区委员会法律合规组副组长。徐美玲的研究领域主要聚焦于知识产权以及开源、智能科技、开放创新和绿色经济等法律问题研究。徐美玲长期关注开源领域的法律问题，参与了相关开源组织的管理政策及法律文件的起草与治理工作，同时作为核心成员参加了多项开源领域的重要课题和研究项目。
内容简介
本书聚焦法律视角，通过对开源软件和开源硬件领域的重点案例、法律规则和组织管理等法律问题进行检索、归纳并从中总结出值得参考借鉴的经验和启示，致力于为读者呈现专业、翔实且易于阅读的内容，为开源领域的使用者、贡献者、从业者、管理者以及研究者等参与人员，提供不同程度和不同维度的素材。书中重点案例包括开源领域截至2022年8月中国、美国、欧盟三大法域内的相关重点知识产权案件，并对每个案件给出了具体分析，主要包括基本信息、案情简介、争议焦点、法院分析、处理结果、建议/启示等，并将案例进行了类别划分，方便不同领域读者快速按需阅读。
序
起源于自由软件的开源运动历经20余年的发展，已经从早期批判知识产权制度的“自由王国”走向拥抱知识产权制度的有限开源社区。随着开源软件与资本的紧密结合，开源软件逐渐向商业化、市场化发展，并且与商业软件交叉融合。各式各样的开源许可证中充斥着知识产权保留条款，让原本追求单纯知识产权法律关系的开源社区变得越来越复杂。“开源许可证丛林”带给软件开发者和利用者的羁绊不亚于“专利丛林”、“版权丛林”和“商标捆绑”，而且开源资源的巨大垄断力带来了新型的垄断风险。
除了违反许可证等传统违约问题，开源软件不断受到来自第三方专利的威胁，加之自身组建的防御性专利联盟的增加，开源社区与专利纠缠不清。“专利权和许可证在法律结构上层层叠叠互相覆盖。弄清两者对开源软件的作用就像是穿越雷区。”从目前比较活跃的开源许可证中都能看到有保留专利的条款。不论是软件的开发阶段还是应用阶段，由于开源社区的开放精神以及权利不担保传统，来源于项目发起人和后续贡献者使用包含第三人在先专利的瑕疵代码的风险增加，还有可能被他人盗用开源资源去申请专利，这也就是为什么会有开放创新专利联盟（Open Invention Network,OIN）的存在。而OIN的规模越来越大，其所秉持的专利防御联盟地位也在逐渐改变，所拥有的巨大的专利阵营足以成为“核导弹”级别的战略防御武器,从而形成新的市场垄断地位。近年来，又有一批专利强势的企业声称开放所有软件专利。2014年特斯拉宣布免费开放全部专利就引发对其有商业动机的质疑:开放专利并不是放弃专利，也就意味这些专利技术可能成为某一技术领域控制底层软件架构和标准的核心技术，尽管其不收取当下的专利费用，但会牢牢控制住这一领域未来技术和市场的发展。在市场经济下，无偿捐助科技成果的企业是少数，即使对于那些已经接受了GNU通用公共许可证(General Public License，GPL)的公司来说仍然希望有机会使其已经放弃了的版权和专利权再回到独占领域，于是出现了各式各样的“权利保留条款”或者是“权利复活条款”，甚至出现权利的“逆向回转”——将软件与硬件结合，让那些开放源代码后的软件通过与计算机的结合再享有专利权，这也催生了开放硬件许可证的问世。在计算机处理器方面已经有这样的先驱:RISC-V处理器架构秉持的开放共享、互利共赢的发展理念即是对开源软件精神的继承，但是随着谷歌、高通、三星等专利巨头公司加入RISC-V的开发，其未来的发展趋势也一定是由商业公司来控制，并且这样的控制比传统的软件专利竞争更为强势。
开源软件的著作权保留条款也使得开源许可证充斥着法律陷阱。根据GPL 30第8条“终止授权”的约定，授权人许可用户在遵守许可证规定的前提下行使某些权利，若用户违反GPL 30的使用条件，其通过GPL 30获得的授权将会自动终止，用户实施的复制、修改、发布等行为，也将因失去权利来源而构成侵权。这一“权利保留条款”的存在，构成了以宽松的开放创新引入大量跟随者之后又利用严格的知识产权保护实现的更大的垄断力，也可以被称为“版权陷阱”，导致来自开源社区的知识产权违约风险、侵权风险和垄断风险混杂交织。已经有许多案例显现出这种趋势。在Artifex vHancom案中，加州法院认为基于GPL或者其他开源软件许可的软件版权人，对不遵守许可证条款的用户，既可以主张版权侵权，也可以主张合同违约，原告可以视情况灵活行使其权利。而在罗盒网络诉福建风灵案中，我国的法官认为违反开源协议既构成违约也构成侵权，甚至可以直接得出结论：违约及侵权。这样使得开源软件的权利人处于更有利的举证责任义务，在利用侵权来维护自身利益的诉讼中更有优势地位。在这一点上，开源社区潜在的垄断风险十分明显。
目前，对开源软件与著作权的保护还体现在开源资源接口技术能否再被闭源的问题上。历经11年的甲骨文公司与谷歌公司针对安卓操作系统中的API(Application Programming Interface)侵权诉讼，美国法院的审理一波三折，从认定谷歌使用开源接口技术API没有版权,到有版权属于侵权,再到有版权属于合理使用的结果来看，法官为开源社区的商业利用留下了未来维权的基础。
与专利和著作权政策不同，绝大多数开源许可证都对开源软件的商标使用问题作了严格规定。在没有事先书面同意的前提下，著作权人和贡献者的名称不能被用来推广或为衍生软件的产品。若相关衍生软件使用人在软件推广的过程中违反规定,不当使用了原软件作者的商标或者冒用开源商标，则构成了对许可证的违约和对原软件作者商标权的侵犯。所有的开源基金会、开源社区等组织对其商标的使用都有详细的规定，例如，开放源代码首创行动组织（OSIA）作为权威的许可证标准制定组织，规定只有经其认证的开源许可证才可以使用该组织的“Open Source”商标。若开源软件使用者使用未经该组织认证的许可证时使用了“Open Source”标识，则构成商标侵权。对商标和开源标识的认证性使用也带来实践中开源许可证的商标捆绑和产品搭售问题。谷歌在安卓开源产品中将Google Play、Google Search、Google Chrome三个软件作为软件包捆绑许可，不单独出售，从而强迫安卓设备的制造商将三个软件内置于手机中，导致欧盟对其进行了反垄断调查及巨额罚款。
开源软件中的商业秘密问题也具有独特性。由于开源许可证的“传染性”，开源资源不应当存在商业秘密，但是在混合许可证亦即一项软件产品中既包含开源资源也包含闭源资源的时候，处理不好两者的边界极易导致商业秘密的纠纷。
开源许可证需要开源促进组织OSI（Open Source Initiative）认可并发布才能得以确认，这本身也很具有讽刺意味:既然是权利人自愿提倡开源，放弃一部分知识产权，为什么还需要某一机构进行认证？OSI已经发布了百余种许可证认证，但到目前为止只有认证机制没有剔除机制，从来没有对处于“僵尸状态”或者违背认证标准的许可证进行移除。例如：OSI明确要求所有开源社区订立的开源规则不能对使用者有所歧视，但在中美经贸摩擦中，GitHub社区排斥了华为公司对其开源软件的使用；在俄乌冲突中，许多开源社区声明不允许俄罗斯公司使用该社区的资源，这显然已违背了开源社区“不得歧视任何人和机构”的规则，同时也构成了反垄断法中的交易歧视行为。对此，OSI没有任何立场，所以，其开源许可证的认证标准已经没有实质意义，这也提醒我国在开源社区建设中要考虑是否还要跟进OSI的的开源认证。
2017年《国务院关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》中指出：“面向关键技术和平台需求，支持建设一批能够融入国际化发展的开源社区，提供良好开发环境，共享开源技术、代码和开发工具……支持通过举办开发者大会、应用创新竞赛、专业培训及参与国际开源项目等方式，不断提升开发者的应用创新能力，形成良性互动的发展模式。”2021年3月发布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中也提出：“……支持数字技术开源社区等创新联合体发展，完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务。”未来，对于以国家倡导的开源社区以及开源许可证的发布该怎样体现开源精神以及如何服务于我国科技自强自立的创新目标,应当加以重视。开源社区看似没有国界，但是其规则受特定法律管辖，如果一个聚集全球软件贡献者、应用者和爱好者的开源社区仅受某一国家法律管辖，那么这样的社区规则一旦绕过国际公约和知识产权的国内法管辖权，带来的危害可想而知。开源社区的“基本法”——开源许可证——约束着全球各国每一位社区成员和每一个机构，这样的许可证不仅具有合同约束力，也是保留侵权起诉的依据，更是一部具有跨国效力的长臂管辖权的“法律”文件。
开源社区不是一片纯粹的公有领域，它在理念上有反抗传统知识产权法之处，但行动上却寻求包括著作权法、商标法、专利法、商业秘密在内的综合保护。开源软件与闭源软件的结合、开源软件与开源硬件的结合，使得开源社区更具有天然的垄断优势和垄断的自我复制性，这也带来开源社区的反垄断风险的增加，使得开源知识产权的保护即应用进入更高级的战略应用层面。
开源运动没能坚守“对知识产权制度批判”的初心，开源许可证中的知识产权政策正在使开源社区成为另一类软件商业帝国。开源许可证的天然垄断性对创新和市场竞争控制的负面影响已经显现。我国目前提倡的开放创新，绝不应是简单沿袭现有开源规则，而应当评估各种开源许可证的法律风险，构建自主可控的开源社区。
基于对上述问题的长期观察和研究，本书写作团队于今年开始梳理开源社区发生的法律案例、不同类型开源许可证的演变趋势、各种开源组织发挥的作用等，分析开源社区的知识产权利用规则和法律风险，特别是针对我国目前在前沿科技领域中倡导的开放创新和开源社区构建的现实，从知识产权的视角上为开放的科技创新活动提供法律建议。
“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘,皆为利往”，只要开源有商业目的，参与市场竞争，就注定离不开对知识产权的应用及保护。知识产权制度是市场主体获得利益*大化且最有利的竞争工具，也是企业维护利益的最好的“护身符”。开源社区建设在我国刚刚起步，开放创新也被认为是参与新一轮国际科技竞争的有效途径，但是开放创新与现有知识产权强保护既有冲突，又有应用上的升华。
期待读者能从本书中略品一二。
张平
2022年4月5日
目 录
上篇 开源知识产权案例介评
第一章 著作权
一、案例介评
不乱买电子商务（北京）有限公司与北京闪亮时尚信息技术有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案（一审）
北京闪亮时尚信息技术有限公司、不乱买电子商务（北京）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷（二审）
天津市网城天创科技有限责任公司等诉浙江阿凡提电子商务有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案(一审)
浙江阿凡提电子商务有限公司与天津市网城天创科技有限责任公司等侵害计算机软件著作权纠纷案(二审)
天津市网城天创科技有限责任公司等诉温岭市达克罗涂复工业有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案(一审)
浙江商帮科技股份有限公司、天津市网城天创科技有限责任公司侵害计算机软件著作权纠纷案（二审）
数字天堂（北京）网络技术有限公司诉柚子（北京）科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案（一审）
柚子（北京）移动技术有限公司等与数字天堂（北京）网络技术有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷（二审）
北京拓尔思信息技术股份有限公司、湖南捷报信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案（一审）
北京拓尔思信息技术股份有限公司、湖南捷报信息技术有限公司著作权权属、侵权纠纷案（二审）
济宁市罗盒网络科技有限公司诉福建风灵创景科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案
济宁市罗盒网络科技有限公司诉广州市玩友网络科技有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案
Oracle Am, Inc. v Google Inc.案
Artifex Software, Inc. v Hancom, Inc.案
Jacobsen v Katzer案
Versata Software, Inc. v Ameriprise Fin Inc.案
Free Software Foundation v Cisco System,Inc.案
Software Freedom Law Center v Monsoon Multimedia, Inc.案
SCO Group,Inc. v Novell, Inc.案
Ubiquiti Networks, Inc. v Cambium Networks, Inc. et al案
Logidee v Mandrakesoft案
Christopher Helwig v Vmware案
开源摄影作品著作权侵权案
Sociedad General de Autores Y Editores v Ricardo Andres Utrera Fernández案
N v Newspaper案
二、案例点析
第二章 专利
一、案例介评
Cascades Computer Innovation, LLC v Samsung Electronics Co.案
IP Innovation LLC v Red Hat, Inc.案
微软公司声称Linux侵犯专利权案
OSRM声明Linux侵犯专利权案
Red Bend Software, Inc. et al v Google Inc.案
Microsoft v TomTom案
某加密技术提供商专利侵权案
二、案例点析
第三章商标
一、案例介评
Planetary Motion, Inc v Techsplosion, Inc.案
Open Source Group, LLC v Saad Patel案
Neo4j, Inc. v PureThink, LLC案
Elastic Search, Inc. v Amazon.com, Inc.案
谷歌移转商标所有权至OUC案
红帽公司禁止未经许可使用带有其标志（logo）的商标案
莫兹拉基金会注册“Firefox”商标案
开源软件“xt：Commerce”商标案
Satco Europe GmbH v Dream Property GmbH案
不被保护的商标“Linuxwerkstatt”案
“Open LIMS”商标案
“Mozilla”商标案
Te Horowhenua Trust, Catalyst IT Limited v Progressive Technology Federal Systems, Inc. DBA Liblime案
二、案例点析
第四章 商业秘密
一、案例介评
恒生电子股份有限公司等诉王某某等侵害商业秘密纠纷案
天骄文韵软件（天津）有限责任公司与恒生电子股份有限公司等侵害商业秘密纠纷上诉案
Vendavo, Inc. v Price f(x) AG案
二、案例点析
第五章 竞争法
一、案例介评
Red Hat, Inc. et al v The SCO Group, Inc.案
Daniel Wallace v International Business Machines Corporation案
微软诉欧盟委员会案
谷歌公司被欧盟委员会反垄断处罚案
二、案例点析
第六章 许可证
一、案例介评
Facebook修改开源许可协议案
MangoDB变更开源许可证案
Great Minds v FedEx
Office and Print Services案
Educaffix v CNRS案
Harald Welte et al v Free/Iliad案
Welte v Skype案
UsedSoft GmbH v OracleInternational Corp.案
违规使用开源作品案
北莱茵-威斯特法伦州某大学许可证违约案
nopCommerce开源作品著作权侵权案
adhoc dataservice GmbH v Buhl Data Service GmbH案
某网站发布图片未履行许可证要求案
Jin v IchessU案
二、案例点析
第七章 产品责任与损害赔偿
一、案例介评
周某某与深圳市奥思网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案（一审）
北京中交汇能信息科技有限公司与深圳市宏电技术股份有限公司产品生产者责任纠纷案（一审）
二、案例点析
第八章 出口管制
一、开源与出口管制问题概述
二、美国出口管制对开源项目的影响
三、主流开源社区对于出口管制的声明
四、针对出口管制的应对措施
第九章 竞合案例
一、案例介评
MySQL AB v Progress
Software Corp. & NuSphere Corp.案
SCO Group, Inc. v International Business Machines Corporation案
SCO Group, Inc. v IBM案
The United States v Aleynikov案
Decision Q Corporation et al v GigM Technologies, LLC et al案
Patrick McHardy v Geniatech Europe GmbH案
某高等教育机构违反许可证案
AFPA v Edu4案
AVM v Cybits案
WLAN路由器违反GPL案
某协会违反CC许可证案
Dennis Skley及VSGE开源摄影作品维权案
某软件开发商诉某计算机网络系统集成电子产品制造商许可证违约案
某摄影师开源作品著作权侵权案
Art Drauglis v Kappa Map Group, LLC案
