正版新书 李建伟著 法律出版社 律师法律实务图书籍

李建伟，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授,博士生导师，商法研究所所长，兼任中国法学会商法学研究会秘书长，为北京、广州、福州、长沙等十余地仲裁委员会仲裁员。主要研究领域：民商法基础理论、公司法与证券法、公司治理等。在《中国法学》《法学研究》等发表论文100余篇。出版《独立董事制度研究》《公司法学》《公司宪治论》等10多部专著、译著。国家社科基金重大项目首席专家，主持国家社科基金、教育部等科研项目10余项。近来致力于公司诉讼的实证研究，形成系列研究成果。

卡尔·拉伦茨说，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。类型化案例研究有定性研究、定量研究之分，主要是后者。定量研究需要借助于大数据，方能成为有力的论证途径。面对海量的裁判文书，一要相对迅速地发现其裁判焦点或者找寻到研究者所需要的信息，二要具备必要的比较法知识储备和恰当的研究视角，三要依赖研究者基于专业素养与职业敏感性而预先设定的问题意识。

类型化案例研究的一个功能是求得法律规范的规范性、精确化解释，另一功能是服务于法律的漏洞补充。这意味着类型化案例研究在通常情形下是必要的，但在裁判依据相对模糊的法律领域更具优势。类型化的案例比较过程在法律解释活动与在漏洞填补活动中以同样的方式展开，秉持对实质上相同案例同等对待、对实质上不同案例不同对待这一原则进行权衡比较，以窥追求同案同判、类案类判之艰难与宏奥。

对公司法这一强实践性的学科而言，实证研究是不能忽视的，甚至是第一位的，无论对于理论界、实务界都是如此。本书以大数据、实证研究、类型化研究、案例研究等为基本研究路径，是一种研究方法的引领；本书关于8类公司诉讼的基于大数据裁判规则研究而发现的共识性裁判规则，对于立法完善具有借鉴作用，对于推进同案同判、类案类判具有启发意义，对于实务界尤其商事审判法官、律师具有借鉴作用。

本研究系列计划在两年内出版3本，涉及24类公司诉讼的类型化实证研究，本书为第一本。

前言 大数据下的商事案例类型化实证研究的重要性

2016年6月4日，在华中师范大学法学院召开的中国法学会法学期刊研究会“法学期刊对法学研究的引领与服务——三大刊 + 作者·读者·编者恳谈会”上，我曾以“大数据下的商事案例类型化实证研究的重要性”为题进行了主题发言，获得好评。本书的各个章节，其实都是近年来我在“大数据下的商事案例类型化实证研究”课题下诸多论文的扩展版，也可以说是该课题的实践成果。借此机会，我在此发言稿的基础上进一步增补，就此主题作进一步的延伸，同时也成为本书的“代前言”。

“大数据下的商事案例类型化实证研究”是一个关于法学研究的方法问题，与我所在的实践性比较强的商法学科紧密相关。首先需要讲一下提出这个题目的背景是什么。从整个私法体系的我国立法来讲，自20世纪90年代初提出建立社会主义市场经济体制以来开展的市场经济法律体系建设，商事立法一直走在民法之前。诸如20世纪90年代较为流行的立法论、立法完善建议式的研究方法，也即当今显得比较过时的些研究方法，其实在商法学科要比其他学科更早的显得过时了。有些学科可能N年前还在写立法论的学术论文，其实商法学科比其他学科更早的时候早已抛弃之。但在抛弃之余，似乎又一时没有找到恰当的转型研究方法。最近几年热论中的法教义学，宪法、民法、刑法等学科探讨的比较多，但我检索了一下，商法学界鲜有文章具体研究商法学科的法教义学。商法学者整体缺席法教义学这一研究场，为什么？难道是商法学不适合探讨法教义学？那么，为什么法教义学的研究方法和体系似乎不适合商法？我的一个观察是，可能在所有的法学学科中，没有哪个学科如商法那样更具有规则变动的频繁性，以及由此带来的概念体系、理论体系与规范体系持续处于频仍的变迁之中，而难以形成固定化的理论体系与概念体系。商法领域的法律规则、法律实践与司法制度的整体制度创新的深度、广度和频度，可能是没有哪个学科能够相提并论的。究其原因，商法毕竟处于整个社会经济发展实践的最前沿，最敏锐地反映交易规则与交易秩序的变动，以及交易技术革命带来的一系列制度变革。主要由这个社会上最具有创新意识与创新动力的商人群体的引领的商法制度变迁，完全不同于民法等其他私法部门。民法老早形成了比较固定的一整套概念体系，还有一整套的封闭性较强的权利体系，借由权利体系涵括了整个社会的权利变动与权利客体，形成了具有严谨定义、内涵与外延的概念体系与法律方法。所以，商法在法教义学研究方法的理论讨论以及应用上处于边缘地位，似乎也有一定的必然性。

当前社科法学的方法研究也是热点。无论是关于社科法学的基本范畴、方法论与范式的研究，还是应用社科法学研究方法与具体学科具体问题的研究论文、公司法等商法学科也似乎处于缺席状态。实际上，对于社科法学的一整套理论体系、研究范式与方法的讨论，商法学科的确也处于边缘地位，这同样几乎是商法学科的学科特点所决定的，至少商法学科在该研究领域不具备优势，碍于篇幅，这个问题就不展开。总之，在当前最流行的研究范式、方法上，商法学科处于缺席状态或者边缘地位，乃是不争的事实。

那么，对实践性比较强的包括公司法学等在内的商法学科，其擅长的研究方法是什么？“研究主场”究竟在哪里？我的思考是，可能实证研究是最重要的。借助于实证研究，我们能够在体系外来检验现有的商事法律体系的实际法效，进而比较快的发现有针对性的问题，进而有关研究可以“功利性”地指明法律发展方向、明确法律规范完善的价值。比如，拿商法学研究的规范对象讲，确实与其他学科有不一样的东西——在广义上的法律规范体系上，可能在全国法院系统只有商事审判领域具有这样的体系构成——除了法律、法规、司法解释之外，很多省级高级人民法院还颁布了大量的地方性“商事审判指导意见”。这些意见涉及民法的不多，也很少涉及行政法或刑法的，主要是关涉商事法律领域的。尤其近十多年来各地高级法院确实颁布了很多此类的“指导意见”。这样的“指导意见”，实际上在现有的法律体系、法律渊源中没有法律地位的，但另一方面，其在商事审判实践中所起的作用又是重要的甚至是关键性的。如果进一步研究不难发现，高级法院关于这些商事审判问题的“指导意见”的具体规则并不一致，甚至完全相左。那么，对于“指导意见”的规范内容、意义与价值的研究，除了既有的传统理论研究发现外，确实需要借助一些实证研究，或者说实证研究更为重要。

回到题目上来，“大数据下的商事案例类型化实证研究的重要性”这个题目有好几个关键词，大数据、案例分析、实证研究、类型化等，上段文字似乎解释明白了，对于类似商法这样的实践性强学科的实证研究为什么重要。那么，接下来谈谈大数据下的类型化案例实证研究问题。案例分析本身有很多的方法，如个案研究，近年来引起全社会关注、又具有深刻法理意蕴的个案有很多，如“阿里上市合伙门”事件等，如再加上社科法学研究方法，其个案研究的意义会得到更大程度与深度上的拓展。但对于大多数公司纠纷案例等商法案例研究，个案研究可能存在一定的困惑——个案的研究价值不能被寄予厚望或者人为拔高。尽管最高人民法院颁布的指导性案例、最高人民法院公报刊载的案例等都不发典型的商法案例，但实际上这些商法案例适合于个案研究且具有重大法理价值的并不多见，它所代表的法律意义，法律规范价值和更普及意义上的法社会上的意义，和其他学科相比或许有其短板。那么，它的优势在哪里呢？优势就在某一个专业领域包括一些新兴的商法专业领域，都有大量的足够数量足够样本的案例存在，甚至在很短的时间里都会累积出一个数量相当可观的案例群出来。研究中国的任何问题，关键词都有两个，规模、复杂。我们这么多的各级法院每天受理了堪称海量的商事纠纷案，商事诉讼的年度增长比率一直持续走高，即使在一些法律规范尚为模糊甚至缺乏法律规范的领域，也会短期内迅速地形成了成百上千的案例。在别的国家、地区并不多见的一些专业领域，几年之间都可以形成数以千计万计的一个大数据裁判群。对于这个激动人心的大数据案例群，有志于案例研究、实证研究的学者如何不兴奋？

研究中的大数据如何形成？我的经验是，对这些案例的裁决书，特别是某一个时间阶段内（如最近的五年、十年之内），加上各个地区（可以分为东部、中西部、东北地区等区域划分）的切分为基础，有助于形成一个大数据，进而进行类型化研究。那么这大数据如何形成呢？顺道解释一下，这几年我也尝试了一些实证研究论文发表在《法学研究》《中国法学》等刊物。比如，我们研究某一类公司诉讼如股东知情权诉讼、股东代表诉讼等，都需要广泛收集案例裁决书，包括最高人民法院刚刚推出的法信平台，全国裁判文书网，《人民司法·案例》刊物、最高人民法院公报、无讼、北大法宝等平台，尽管能够搜集的案例与实际存量相比还是有限的，但搞到数百份有效裁决书都不成问题。所谓有效的裁决书，是说这个裁决书要包含裁决书编号、原被告第三人（有名有姓、不能ABCD或甲乙丙丁之类的）、基本事实清楚，写明了裁判规范依据，这些都是符合我们案例样本组建要求的基本要素，在此基础上，最好裁决有一个过得去的说理部分（哪怕只有一段说理）。那么这样的话，放眼全国范围内的案例，通过上述渠道一般来说能够搜集数百个甚或上千个左右，严格符合上述条件的案例，一般不低于300个。300个是一个大数据吗？似乎不是。但是，从300个案例上还可以分拣到更大数值的数据来。比如，对于某一类公司诉讼，公司法会有多个层面与因素的相关联规范：这个制度是否是保护小股东的一个制度安排？只适用于或者着重适用于有限公司，抑或也适用于股份有限公司？以上这些制度的假定是否与司法实践情形相合？也即司法实践是否支持上述的法律规则假定？这一检验角度及其证成，就比较有趣也有研究价值。进一步讲，可以分拣到的信息还有：（1）原告的基本情况（包括其身份、股权持有量大小、持股时间长短，是否属于小股东，有无担任公司管理职务）；（2）被告的基本情况，公司诉讼的被告多数是公司，那么这家充当被告的公司的性质（有限公司、股份公司）如何，成立时间长短（某类纠纷大概发生在公司成立的哪个年份，会有很多有价值的信息，其实也是有意义的发现），公司的规模如何等；（3）司法裁决本身的信息，比如从一审或二审结案看当事人的纠纷冲突严重程度，从二审上诉率以及调解率看当事人的诉讼对抗激烈程度，以及纠纷替代措施的有无及其效率性等。综上，如果对每类案例进行三大板块的划分，各板块再提取N个因素的话，如收集了300个案例，每个案例可能有20个重要的信息，那20个乘以300个什么概念呢，瞬间就提取了6000个有效的信息数据（每个案例我们都制作EXCEL表格）。如果真获取了6000个有效数据的话，是不是一个大数据呢？对于案例的大数据研究也就所言不虚了。

获取大数据然后进行一个有价值的定量分析，才是实证研究的关键。那么进行定量分析的话，有两个方面的研究功能需要强调。一是能求得现行法律规范的规范性、精确性解释；二是能够比较快地发现法律的漏洞以及找到法律漏洞补充的方法。为此，类型化研究是必不可少的。类型化研究是关于案例实证研究的一种重要研究方法，很类似于意在为防疫控制而进行的流行病学调查，需要数据足够的、可信的案例样本。目前司法裁判具有较高权威性的最高人民法院公布的指导性案例，以及通过其他各种渠道公布的判决，前者数量相对较少但具有较高权威性，适合作先例性规范抽取的案例研究，属于定性分析，后者逐年累积下去，在某些专业领域内可能会有成千上万的司法裁决量，不可能一一研究之，于是必然需要研究者的系统性整理，此时类型化研究方法就显得非常的必要且重要。如果全国只有一位法官负责仅存的一种类型的抽象股利分配纠纷裁判，其裁判标准一定是统一的，但显然这是不可能的。由于商事纠纷的纷繁复杂，各地法官对某一类案件的裁判结果难以相同。借助于一个案例库或科学收集的案例样本提供的大数据，将某一类案件诸多裁判的焦点问题提炼出来，形成若干问题点，尔后分类梳理与分析各地法院的裁判观点，也就形成了类型化分析的基本模式，有利于发现司法裁决的规律、经验或缺陷，再辅以典型个案裁决书的经典说理的表述进行归纳总结，有望形成一个关于某类案件在某一个时期的较为客观的整体性裁判经验描述。

拉伦茨说，“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’”。类型化案例研究既有定性研究也有定量研究，但主要是后者，定量研究需要借助于大数据说话，方能成为有力的论证途径。面对海量的裁判文书，能否相对迅速地发现其裁判焦点或者找寻到研究者所需要的信息，除了研究者具备必要的比较法知识储备和恰当的研究方法外，主要还要依靠研究者基于专业素养与职业敏感性而预先设定的问题意识，也即类型化比较的裁判焦点。

类型化案例研究的第一个功能是求得法律规范的规范性、精确化解释。类型化案例比较的基本思想在于对实质上相同的案例同等对待，以及对实质上不同的案例不同对待。权衡性的比较是在明确了不同案例之间的一致性与不一致性之后进行的。同等对待原则是法律诠释学的灵魂。类型化案例研究的第二项功能是服务于法律的漏洞补充。这意味着类型化案例研究在通常情形下是必要的，且在裁判依据相对模糊的法律领域独具优势。类型化的案例比较过程在法律解释活动与在漏洞填补活动中是以同样的方式开始的，即一方面要确定被比较之案例类型之间的一致要素，另一方面要确定这些案例类型之间的不同之处。然后秉持对实质上相同的案例同等对待、对实质上不同的案例不同对待这一原则进行权衡比较。由于法律规范供给短缺问题在当下我国不少的法律领域并没有完全解决，所以很多案例研究需要关注法官对不确定法律概念的解释，如果不存在权威性指导性案例，那么就可以通过借助于大数据的类型化案例研究，从判决里透露出来的大多数法官对法律的解释来关注法律条文的内容实现，把判例作为学理观点上的一个印证。甚至还可能有另外一个关注点，法官有没有通过一个判决或其中的裁判理由阐释中国法法理，中国法法理论有没有通过这个裁判获得进一步发展？甚至有补充法律漏洞的真正收获？这是法律续造的问题。还有，当某个观点在理论上相持不下时，也可以基于大数据采取统计分析的方法进行类型化研究，运用调查统计的数据来验证一下判决或者大多数判决采取的是怎样的观点。

最后，再进行大数据获取以及定量分析的基础上，多少还可以借鉴一些社会统计学方法的应用，比如社会统计学中更简单的一种软件分析，SPSS就是假设检验法。那么再去把刚才那20个数据进行回归分析的话，可以更好地帮助我们去发现司法裁判中的问题，指明我们法律规范的方向，来明确互动研究的价值。

最后还要强调，对于实践性比较强的商法学科而言，实证研究的方法是万万不能忽视的。如果说法学研究中“方法为王”的话，那么研究方法适合于某一个学科与否就是一个是致命性问题了。现阶段，可能需要更加强调实证研究在商法学科研究的极端重要性，这是应该引起全体商法学者同人共同重视的问题。

目录

第一章关联公司人格否认规则适用的实证研究

——兼评《九民纪要》的相关裁判规则

一、问题的提出与说明

（一）几个概念的厘清

（二）问题的提出

（三）问题的说明

二、样本的基本层面分析

（一）样本的构成

（二）样本裁决书的基本面分析

（三）裁判主文内容分析

三、关联公司适用人格否认的构成要件：理论主张与实证检验

（一）关联公司的人格混同：构成要素及判断依据

（二）严重损害债权人利益

四、关联公司人格否认的裁判依据：分歧与共识

（一）对裁判依据的实证考察

（二）关于《公司法》第20条的适用

（三）关于《公司法》第3条第1款的适用

（四）关于诚实信用、公平原则的适用

五、关联公司人格否认规则的发展与完善

（一）防止例外变常态：裁判严格把握适用条件

（二）改善裁判依据的供给

六、结论

第二章公司决议不成立之诉实证研究

一、理论回顾与案例实证的展开

（一）问题的说明

（二）决议成立要件的理论学说

（三）实证研究的展开

二、会议召集

（一）召集权人未依法作出召集决定

（二）无召集权人召集

（三）未依法履行通知义务

三、会议召开

（一）未实际召开

（二）不足出席定足数

（三）主持人瑕疵

（四）无会议记录

四、表决

（一）无表决权人表决

（二）议案未经表决

（三）未达多数决比例

（四）股东的非真实意思表示

五、决议不成立的适用事由重述及其规范价值

（一）决议不成立规范形成的沿革与回顾

（二）决议不成立的适用事由重述

（三）决议不成立事由的规范价值

六、结论

第三章有限公司股权登记的对抗力实证研究

——兼及《公司法》第32条第3款的司法适用规则

一、问题的提出

二、商事登记对抗力之基本法理

（一）概念的展开

（二）商事登记之对抗力

（三）对抗力与公信力之概念辨析

（四）登记、公示与对抗力

三、有关股东商事登记规定的规范分析

（一）商事登记对抗力之基本规定

（二）股东商事登记之公示

（三）外观事实之探索：备案章程关于股东出资之记载

四、“第三人”类型假设之一：股权处分之相对人

（一）“一股再处分”之第三人

（二）“名义股东处分股权”之第三人

（三）第三人善意之认定

五、“第三人”类型假设之二：公司之债权人

（一）司法实践的经验

（二）《公司法解释三》第26条第1款的立法趣旨

（三）《公司法解释三》第26条第1款类推适用之妥当性

（四）第三人善意之认定

（五）登记与公示之优先关系

六、“第三人”类型假设之三：登记股东之债权人

（一）司法实践的经验

（二）理论上的争鸣

（三）《物权法解释一》第6条的理论借鉴

（四）反对论者之立场探讨

（五）可能的制度发展方向

七、结论

第四章股东知情权诉讼实证研究

一、引言

二、样本的统计分析

（一）数据来源与研究方法

（二）2006~2011年样本的描述统计

（三）2006~2011年样本的定量分析

三、2006年公司法修订前后股东查阅权诉讼焦点问题之比较

（一）2006年之前裁决的审理难点

（二）2006年之后裁决的审理难点

四、制度变迁：立法的制度演进与司法的应对之策

（一）立法的制度演进

（二）司法的应对之策：角色与作用

五、股东知情权的作用实证与制度完善路径

（一）股东知情权的制度价值考察

（二）制度完善的方向

六、结论

第五章抽象股利分配之诉实证研究

——法院如何支持股东抽象股利分配请求权

一、问题的提出

二、股利分配请求权的法理基础

（一）股利分配权利的救济客体

（二）股利分配的实现前提

（三）少数股东需要救济吗？

三、抽象股利分配请求权的实现障碍及救济

（一）实现障碍

（二）既有的救济方式及局限性

（三）司法介入商业决策的正当性争论

四、支持或不支持：裁判经验的实证分析

（一）样本裁判的基本描述

（二）法院否定原告股东诉请的理由

（三）法院支持原告股东诉请的理由

（四）法院支持原告股东诉请的方式

五、商业与法律的更完美平衡之道：抽象股利分配之诉规范完善

（一）《公司法解释四》制定中的诸版本分析

（二）股东抽象股利分配请求权规则的制度定位

（三）股东抽象股利分配之诉的适用要件

（四）本土裁判经验的总结：股东抽象股利分配之诉行为要件的类型化

（五）股东抽象股利分配之诉的裁判规则构造

六、结论

第六章有限公司股东优先购买权侵害救济实证研究

一、股东优先权的侵害行为

（一）股东优先权的性质再讨论

（二）优先权的可侵性

（三）侵害股东优先权的行为分类

二、侵害股东优先权的股权转让合同的效力与优先权的救济

（一）侵害优先权的股权转让合同的效力

（二）《九民纪要》新规：合同效力的类型化与优先权的救济安排

三、股东优先权的救济之一：优先权的实现

（一）优先权对抗外部受让人的效力

（二）主张优先权之依据——同等条件的法律解释

（三）转让股东的反悔权对股东优先权实现的影响

四、股东优先权的救济之二：损害赔偿

（一）请求损害赔偿的前提

（二）损害赔偿请求的相关当事人

（三）损害赔偿的依据、范围及计数

五、结论

第七章公司在股东代表诉讼中的地位实证研究

一、引言

二、他山之石：域外法上的经验

（一）问题的缘起

（二）主要国家的做法

（三）国内的学理讨论与司法实践

三、裁判经验的实证分析及发现

（一）样本描述

（二）公司的诉讼地位之多维描述

（三）公司的诉讼立场与原告胜败诉

（四）实证研究的发现与启发

四、反思与回归：公司在股东代表诉讼中地位的法理重塑与权利构建

（一）公司的诉讼地位反思

（二）公司的诉讼地位重塑：共同诉讼参加人制度之引进

（三）公司参诉的强制性分析

（四）公司的诉讼权利体系

五、结论

第八章司法解散公司之诉实证研究

一、引言

二、解散公司之诉的实然样态：一份样本的定量统计分析

（一）研究方法与样本的说明

（二）关于裁决的基本层面分析

三、《公司法》第182条的规范解读与类型化实证分析

（一）经营管理发生严重困难

（二）继续存续会使股东利益受到重大损失

（三）通过其他途径不能解决

四、实证分析结果的理论回归：公司解散之诉的学说检讨与规范完善

（一）两种理论学说的再检讨

（二）司法权介入说框架下的解散事由重述：股东压制

（三）只判难调现状的缓解：替代性救济措施的扩充

五、结论