[正版]数字时代反垄断法必需设施理论的区分适用研究 广东人民出版社

图书目录：

第一章 必需设施理论的思想渊源与区分逻辑

第一节 必需设施理论的思想缘起

第二节 必需设施理论在西方国家的演变

第三节 必需设施理论在中国的发展脉络

第四节 理论演变史中不可忽略的区分基因

第二章 必需设施理论的相关理论争议及廓清

第一节 工商业时代围绕必需设施理论的典型争议

第二节 知识产权场景中必需设施理论遇到的非难

第三节 必需设施理论与新兴数字设施之间的张力

第四节 小结：不存在无法克服的理论障碍

第三章 必需设施认定标准在数字时代的适用困惑

第一节 MCI案的事实梳理及MCI标准的确立

第二节 知识产权场景中MCI标准的适用困惑

第三节 新兴数字设施与MCI标准的不兼容问题

第四节 必需设施认定新标准的探索及其启示

第四章 破解之策：必需设施理论的区分适用

第一节 从实体设施到知识产权（分化Ⅰ）：新产品要件

第二节 新产品要件的理论价值

第三节 从知识产权到数字设施（分化Ⅱ）：新市场要件

第五章 数字设施构成必需设施的标准建构研究

第一节 必需数字平台设施拒绝交易的竞争法分析

第二节 必需设施理论在大数据领域的适用

第三节 数字技术构成必需设施的认定标准探讨

结 语

参考文献

致  谢

书摘

前 言

必需设施理论是反垄断法中一项旨在治理瓶颈垄断、疏通竞争通道、保障市场竞争可参与性的重要制度工具。根据该理论，如果垄断企业无正当理由拒绝开放其控制的某种关键性设施，导致相邻市场的竞争被封锁，并向终端消费者榨取超过合理限度的利润，那么监管者可以要求该垄断企业承担以合理条件开放设施的分享义务。如果这种拒绝交易行为不受监管，那么必需设施控制者可以通过拒绝行为在相当一段时间内让自己不受竞争的影响。很多国家的竞争监管机构在涉及关键实体设施的领域积极适用必需设施理论（如通信设施、电力网络、隧道、天然气管网、机场港口等），打破市场封锁和梗阻，矫正非对称性影响，让消费者从开放设施产生的外溢效应中获益。2023年我国有关部门发布的《禁止滥用市场支配地位行为规定》也引入了该理论，第十六条规定禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝交易相对人在生产经营活动中，以合理条件使用其必需设施。更值得一提的是，第十六条还规定了适用标准：应当综合考虑以合理的投入另行投资建设或者另行开发建造该设施的可行性、交易相对人有效开展生产经营活动对该设施的依赖程度、该经营者提供该设施的可能性以及对自身生产经营活动造成的影响等因素。该标准一定程度上参考和借鉴了美国法院在MCI案确定的标准，即必需设施被垄断者控制、竞争对手几乎不能复制或合理复制必需设施、拒绝竞争对手使用必需设施以及提供该设施具有可行性。

计算机技术的出现推动社会系统深刻变革并进入信息产业主导的新技术时代，以“砖和水泥”为代表的物理基础设施，逐渐转向以“光和芯片”为代表的数字基础设施。不可否认，一些控制重要数字虚拟设施（如安卓系统、4G通讯专利、视窗操作系统）的垄断企业可以通过拒绝交易、关闭相关设施对下游市场形成封锁，扼杀后续创新，带来比垄断关键实体设施更为严重的危害。这就要求反垄断执法机构应当在新兴非实体设施领域妥当适用必需设施理论，打开竞争和创新的必经通道，保障相关市场的开放性。因此，2015年我国发布的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第七条规定，具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。2021年我国发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》明确规定必需设施理论适用于平台经营者的拒绝交易分析，而且提出了判断相关平台是否构成必需设施的标准（第十四条）。即认定相关平台是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。上述规定充分彰显立法者试图在非实体必需设施领域重振这项理论工具的决心。

但是，我国现有规范体系所建构的必需设施分析框架仍沿循工业经济时代美国MCI案提出的针对传统实体设施的逻辑进路，即分析相关设施是否不可替代、是否构成下游环节必不可少的投入品、提供该设施是否可行，这忽视了传统实体实施和新兴非实体设施之间存在的下述区隔：（1）判断相关设施是否不可替代时，实体设施需要从供给侧角度分析该设施在物理性质、地理位置、资源投入等方面是否不可替代，但是数字平台、大数据、关键数字技术等非实体设施边界模糊不清，范围也变化难测，确权存在困难。（2）判断提供相关设施是否有可行性时，共享实体设施存在容量限制和折旧问题，而非实体设施容量无限并在使用上具有非竞争性，下游竞争者可以同时使用而不会相互妨碍。（3）在分析开放访问对相关设施控制者的影响时，前者需要考虑对一般投资、市场内竞争（competition in markets）和静态竞争利益的保护，而后者需要考虑的是创新投资、为市场竞争（competition for markets）和长期动态竞争利益。（4）不同于传统设施，新兴非实体必需设施的分析常常需要进行竞争政策目标与创新政策、隐私保护政策等其他政策目标的复杂权衡。

正如埃里克·霍温坎普所言，将拒绝交易行为都放在一个共同标准下进行评估，实际上是不可能的。知识经济时代和数字经济时代，不断涌现的知识产权、数据设施、平台设施、无形技术设施等都与传统的物理设施存在本质区别，我们无法对迥然不同的必需设施机械适用单一标准，也无法用产生于电信经济学的必需设施界定标准（MCI标准）对知识经济学和数字经济学设施进行通约。在必需设施理论的适用范围由物理设施向数字设施领域不断扩展的过程中，我们可能需要坚持量体裁衣的区分逻辑，根据不同设施的性质特征和适用场景建构不同的认定标准。实际上，必需实体设施到必需知识产权的分化中，欧盟相关法院提出新产品要件，对MCI标准进行了修正，较好解决竞争政策和知识产权政策的协调问题，同时也意味着欧盟判例法对必需物理设施和必需知识产权设施进行了区分适用。而区分适用可能是在数字经济领域振兴必需设施经济学的破局点。

必需设施理论蕴含开放市场和打破封锁、强调参与式竞争的理念，这与建构统一大市场、实现共同富裕等中国特色社会主义市场经济的伦理精神是高度契合的。尤其是当前我国正在大力推进5G网络、人工智能、大数据、数字平台、区块链、云计算、星链等新基建的发展，必需设施理论无疑具有广阔研究前景和重要实践价值。不光对于我国如此，当前美国、欧洲大陆等世界主要的反垄断司法辖区都纷纷呼吁在数字经济领域振兴必需设施理论，呈现出“全球共识性”。更值得关注的是，一些域外学者已经开始为必需设施理论在新兴经济领域的适用建构新标准。本书的核心观点为，必需实体设施到必需知识产权的第一次类型分化中，欧盟法院坚持了区分适用的做法，在必需知识产权到必需数字设施的第二次类型分化过程中，我们同样应当坚持区分精神。在迈向知识产权的第一次分化中，新产品要件的提出解决了MCI标准与知识产权设施凿枘不合的问题；在走向数字经济的第二次分化中，应当用新市场要件对MCI标准进行调适。新市场要件要求在判断数字平台、搜索引擎、大数据、云基础架构等是否构成必需设施时，应该去研判拒绝开放相关设施是否会封锁下游市场、二级市场、相邻市场、衍生市场、外围市场、次生市场、配件市场、服务市场、售后市场等新市场的竞争。传统必需设施的分析更倚重供给端对设施性质的权利分析，而新市场要件倡导在需求端聚焦相关设施对新市场的封锁效应分析。总之，本书拟重构体现区分原理的必需设施理论体系以解决传统标准无法通约的问题，又同时强调不同的设施类型和而不同，通过必需物理设施、必需知识设施和必需数字设施的三分，建构具有整体融贯性的分析框架。未来对不同必需设施的区别还需要投入更多的研究，从而让必需设施理论在以数字设施主导的新基建时代能够获得持久的理论生命力。