[正版]大宋之法 《风雅宋》《宋仁宗》后中国好书奖得主吴钩新作 宋朝的司法叙事以宋朝为方法 中国传统司法历史类书籍

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继《风雅宋》《宋仁宗》后，“吴钩说宋”系列又一力作

#中国好书奖得主吴钩新作，真实还原宋代司法制度及其实践

从宋人笔记与历史文献中发掘大量真实可考的案件记录，诸如宋朝拆迁每户能补偿多少钱？宋朝女性怎样做婚前财产证明？宋朝法律职业考试会考什么？苏轼的乌台诗案是怎么审的？潘金莲可以和武大郎离婚吗？宋朝法官懂得程序正义吗？宋朝有行政诉讼吗？……这些千年以前的故事，彰显了宋朝早熟的法律精神，也让人为它的湮灭深感惋惜。

#以包公为代表的司法故事，与真实情况相去甚远

包公是元明清以来的流行大IP，包公故事的作者大多是明清底层文人，对宋朝的司法制度缺乏了解，杜撰的故事“戏剧性”有余而“专业性”不足。比如宋朝司法有严格的回避制度，法官不能审理亲属的案件，因此“包公铡侄”一案全无可能。此外公孙策、打龙袍、当事人下跪听审等，也都是背离史实的想象。

#“以宋朝为方法”，将宋朝司法故事内化为连绵不断的文明传统

许多异邦美谈在中文世界广为流传，如德国“国王与磨坊主”的故事，树立起“国家应该尊重居民财产权”的价值观。其实在宋朝的历史中，不难找到相似的故事。

讲好我们自己的“国王与磨坊”故事，不是为了证明“祖上曾经阔过”，而是希望通过一遍遍地整理、编撰、讲述、阐释，将故事内化为连绵不断的文明传统，成为司法制度良性演进的内在动力。

自序 “包青天”与“潘金莲” / i

第一辑 法理篇

“人命至重，是以圣贤重之” / 003

刑罚归刑罚，人道归人道 / 007

为何国王不能兼任官？ / 011

“快意事更做不得一件” / 015

天子也得尊重法律 / 020

一位公正的法官为何受到“围攻”？ / 025

法官需要服从的，只有头顶的三尺法与内心的良知 / 029

宋朝台谏官的司法审查权 / 033

“乌台诗案”的另一面 / 037

宋人断案是“卡迪司法”？ / 043

宋朝奴婢与唐朝奴婢有何不同？ / 049

路见不平一声吼，该出手时就出手 / 053

私闯民宅，后果自负 / 057

宋代为何会盛行“民告官”之风？ / 062

“官告民”的法治意义 / 066

为何君主不能当被告？ / 070

第二辑 制度篇

开封府中没有公孙策 / 077

每一个宋朝人都可以提出立法建议 / 082

之法，不可绳昨日之事 / 086

失落的宋朝司法考试 / 091

法官的社交为何要受限制？ / 097

到开封府找包公告状，用不用下跪？ / 101

包公能审判自己的侄子吗？ / 105

宋朝“警察”是怎么抓捕犯人的？ / 110

谁说古人不重司法程序？ / 114

为何“事实审”与“法律审”要分离？ / 118

罪人若喊冤，案子须重审 / 122

被遗忘的宋朝缓刑制度 / 126

集体判决可以怎么问责？ / 130

“与其杀不辜，宁失不经” / 134

从小白菜案说到司法赔偿 / 138

为何文明社会都保留了特赦制度？ / 142

当“尚方宝剑”遇到“丹书铁券” / 146

宋朝为何没有丹书铁券制度？ / 150

第三辑 刑事篇

“儿子”与“国民” / 157

国与家之间有一道矮矮的围墙 / 161

“奸从夫捕”有何深意？ / 165

私人复仇的罪与罚 / 169

一个判例：刺死辱母者 / 173

杨志杀了牛二，依法当如何判？ / 178

从西门庆与潘金莲说起：为何会有通奸罪？ / 182

假如杀武大郎的人是西门庆，潘金莲会被判死刑吗？ / 186

奸幼女者，罪无可恕 / 190

为何要将贩卖人口定为罪行？ / 194

闹市“飙车”，该当何罪？ / 198

为何要设立“见危不救罪”？ / 203

宋朝衙内如果犯了法 / 207

“零口供”也可以定罪 / 211

杖刑究竟是怎么个杖法？ / 215

宋仁宗为何要动用凌迟之刑？ / 219

第四辑 民事篇

中国自古无民法？ / 227

“国”对“家”的监护 / 232

“父债”未必要“子还” / 236

讲述我们自己的“国王与磨坊”故事 / 240

条例，还是斧头？ / 248

宋朝拆迁，每户能补偿多少钱？ / 254

家里有矿，是祸是福？ / 260

挖到金块归谁所有？ / 264

“涨海声中万国商”背后的财产权保护 / 269

宋朝女性有没有财产继承权？ / 273

从李清照闹离婚说起 / 278

李清照可以向她的丈夫提出离婚吗？ / 283

武大郎死后，潘金莲能不能自由改嫁？ / 289

给“断由”：特别的民事判决制度 / 295

宋朝圣旨的著作权归谁？ / 300

怎样的司法判决才让人心悦诚服？ / 304

附录

“武大郎与潘金莲”的所谓真相 / 311

你听到的对包拯的称呼，几乎都是错的 / 316

自序：“包青天”与“潘金莲”

这个小集子本来打算以《包青天与潘金莲》为书名。

包青天与潘金莲都是元明时期下层文人塑造出来的文学人物。虽然包青天史有其人，即北宋的包拯（999—1062），但小说、戏曲中的包青天，除了借用了包拯的姓名、身份之外，故事基本都是编造出来的；至于潘金莲，更是虚构的人物。按小说、戏曲的人物设定，包青天主要生活在宋仁宗朝（1022—1063），潘金莲则在宋徽宗朝（1100—1126），两者相隔数十年，因此，再脑洞大开的文人都不会让包青天与潘金莲相遇，发生点什么事。

考虑到《包青天与潘金莲》似乎会给人怪诞不经的感觉，不若以《大宋之法》为名更准确。不过，我们也不妨将“潘金莲”“包青天”当成两个符号使用，“潘金莲”象征罪行—按宋朝法律，通奸与谋杀亲夫都是罪行；“包青天”象征宋代的法律体系与司法制度。这也是本书要讲的主题。

需要说明的是，元明清时期出现的大量包公戏、包公案小说，虽然讲的是包公审案、断案的故事，涉及对宋代司法的呈现，然而，由于入元之后，宋朝司法制度出现中断，而编写小说、戏曲的下层文人又不可能受过史学训练，他们在编撰戏文的时候，只能按照自己的想象，顶多是根据自己接触到的元明清司法制度，来再现包公审案、断案的情景。所以，包公戏、包公案小说讲到的司法情景，都不是宋代司法制度的再现。让我举一个例子：

京剧《赤桑镇》讲了这么一个故事：包公的侄子包勉，为萧山县令，因贪赃枉法被人检举，奉旨出巡的包拯亲审此案，查明真相后，下令铡死亲侄子。编写剧本的文人大概是想用这个故事来表现包青天的执法如山、大义灭亲。而的法学家一看，这很不对劲啊，包公亲审侄儿，这不正是传统司法缺乏回避制、“忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性—程序正义”的体现吗？但文人与法学家都弄错了。因为宋代司法有着非常严格的回避制，法律绝不允许法官与原告、被告之间存在亲嫌关系，假如包公接到包勉案，他要做的第一件事是申请回避，而不是亲审侄儿、大义灭亲。

如果我们想通过包公戏、包公案小说来了解宋代司法制度，我们肯定会被带偏。可惜许多人都是通过包公戏了解传统司法制度与司法文化的；甚至一些学者也以包公戏为样本，煞有介事地分析传统的“人治司法模式”。这种对传统司法的负面想象，很大程度上是因为对宋代司法制度缺乏足够了解。

其实研究法制史的学者非常清楚宋代司法制度的历史地位。法学家徐道邻先生说，“中国传统法律，到了宋朝，才发展到峰”；“就制度来讲，这一段时期，确实是举世无双”。宋史学者王云海先生说，宋代司法制度“达到我国封建社会司法制度的”，其“周密的判决制度在中国古代实在是首屈一指的”。法律史学者藩也说，“在中华法制文明史上，两宋是继唐之后成就辉煌的时代”。但是大众恐怕很难有兴趣去阅读关于宋代制度研究的学术论著。

向读者介绍宋代中国在法制方面所取得的文明成就，一直是我的心愿。几年前，《南方周末》编辑约我写专栏，借此机会，我写了一系列与宋代司法有关的漫谈、随笔。诸位现在看到的这本书，便是这些文章的结集。不过结集付梓时，我增补了约二分之一的内容，并且作了分辑。分辑只是为了方便阅读，并不十分严谨。文章也不是严肃的学术论文，而是个人化的漫谈，但我保证，文章讲述的宋代司法制度及其实践，都是真实的，史有明载的。

在一篇考据德国“国王与磨坊”故事的文章中，我写道：“自近代以来，津津乐道‘德国皇帝与磨坊主’故事的启蒙主义知识分子似乎更热衷于给我们构建优良的异邦传统，哪怕是以讹传讹。他们的确成功地借着‘国王与磨坊’的故事传播了‘国家应该尊重居民财产权’的价值观，但构建异邦传统的叙事性质却让这样的价值观游离于中国人的历史与传统之外，宛如异己之物。为什么不转过身来，讲述那些生长在我们的历史之内的故事呢？为什么不将那些美好的价值观构建在我们自己的文明传统之内呢？”

讲好我们自己的“国王与磨坊”故事，就是我写作的初衷。我当然不是为了证明我们的“祖上曾经阔过”（鲁迅语），而是希望读者诸君能够抛开清末近代以来新式知识分子制造的成见，重新审视传统文明，因为我相信，我们都活在传统中，被传统塑造，同时也在塑造传统——如果我们都认为传统尽如新式知识分子断言的一片黑暗， 那么恶便如同命中注定；如果我们能相信传统中有我讲述的美好，善便绽放在我们的历史深处，成为历史演进的内在动力。

“吴钩说宋”系列新作

历史作家吴钩通过撰写一系列宋朝司法笔记，从法理、制度、刑事、民事四个方面入手，细致地介绍宋代中国在法律文明上取得的成就。

宋朝的司法制度可谓中国传统司法制度的峰，但长期以来被埋没和误解：一方面，元明清时期出现了大量包公戏、包公案小说，导致大众对宋代法律制度产生误解；另一方面，清末以来的启蒙知识分子，热衷于为异邦构建优良传统，却忽视了中国本身的历史源流。

本书通过援引大量宋人记录的法律案件，并与宋朝法条相互参证，真实还原了宋代司法制度及其实践；同时也是“以宋朝为方法”，从中国历史深处打捞已有的优良传统，讲好我们自己的“国王与磨坊”故事。这不是为了证明“祖上曾经阔过”，而是希望通过一遍遍地整理、编撰、讲述、阐释，将故事内化为连绵不断的文明传统，成为司法制度良性演进的内在动力。

吴钩，知名历史作家，2018年度“中国好书”奖得主。多年来致力于研究宋朝文明，主张“重新阐释传统”。著有《风雅宋：看得见的大宋文明》《宋：现代的拂晓时辰》《宋仁宗：共治时代》等。