[正版] 海商法自体性研究 曹兴国著

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曹兴国，大连海事大学法学院讲师。2017年至2019年于中国政法大学从事博士后研究，2015年至2016年于美国杜兰大学海商法研究中心访学。2019年7月起借调于交通运输部法制司，全程参与《海商法》的修改研究。主要从事海商法、国际投资争端解决方向的研究。主持中国国际贸易促进委员会、中国博士后科学基金面上项目、辽宁省社科基金项目等多个项目的课题研究工作，并在《政法论丛》《法学杂志》《太平洋学报》《社会科学辑刊》《中国海商法研究》等学术期刊上发表10余篇论文。

《海商法自体性研究》通过对海商法发展历史脉络的考察，梳理海商法的历史形态，通过追踪域外海商立法、司法以及理论研究的演变，描述海商法发展的历史轨迹，通过海上运输实践的特殊性分析，总结海商法相对于其他法律的特殊之处，并在此基础上归纳和描述海商法所具有的自体性特征。

总序

自2007年“海商法博士精品文库”与读者见面以来，已先后出版了一系列具有较高学术价值和实践意义的海商法博士生的著作，推动了海商法学的繁荣发展。

面对已经到来的“海洋世纪”，我们一直在不断深入地走涉海法学特色发展之路。现行法律中虽有不少涉海规范，但这些规范多以部门立法形式存在，呈现的是分领域、分事务、分行业的“碎片化”特点，缺乏统筹和明确的整体目标的指导，相互间衔接不畅，调整范围存在缺失，无法形成完善的海洋权益法律保障网，制约了海洋立法功能的发挥。同时，海洋经济发展日趋多样化，以海洋法律规范的分散形式规制海洋经济发展，显然难以完全适应这一实践需求。因此，我们提出并论证了“海法”体系，并经报备自主设置了海商法学二级法学学科，从传统海商法向海法拓展，以全面推进深化涉海法律的综合研究。

研究表明：任何碎片化的法律，必须经理性梳理并将其建构起系统化的秩序，才能显示出法律的力量。构建中国海法体系是在尊重海洋法律自体性特征的客观规律的基础上，将相关海洋法律规范归置到海法体系下，以统一、明确的立法目的协调各海洋法律规范，并以一定的法律逻辑进行规制。层次分明、条理明晰的海法体系在确立海法框架的同时，也将海法调整范围拓展到得以涵盖所有与海相关的事务，并对潜在的与海相关的未来事项持开放式的调整态度，以利于多元化的海洋经济发展的需求。构建中国海法体系，将海洋法律纳入独立于陆法的统一体系内，有利于凸显和发挥海法的体系优势，同时也将提升中国海法在国际上的影响力，并更好地服务于中国在国际上的海洋权益主张。

新形势下海法的创新，在于最大限度地实现对海洋权益的公私法保障。海法的创新完善，针对的是调整围绕海洋活动所发生的国家间关系、行政关系、刑事关系和民事关系的法律规范，将这些法律规范进行逻辑梳理和体系升华，有利于提升其法律保障力度和广度，进而实现“21世纪海上丝绸之路”、“海洋强国”等国家战略目标。通过构建海法体系创新，进一步推进海洋司法的顶层设计，改革海洋司法体制，提升司法保障力，有利于在司法层面上实现依法治国、维护海洋权益。

随着研究的深入，海法体系概念得到了社会各界越来越多的关注与支持。国家社科基金将海洋法律体系列为重大研究课题，中国法学会正式组建了海法研究方阵，并每年举办一次海法论坛，最高人民法院在海事司法改革中，开始逐步实行“三审合一”的审判制度。“三审合一”是指特定范围的涉海民事、行政、刑事案件统由海事法院审理的审判制度。目前，海事法院已经审理特定范围的涉海民事、行政案件，涉海刑事案件准备在少数海事法院试点。

对于大连海事大学法学院来说，由于天然的“大海基因”，以及航海、航运、海洋等学科的支撑优势，走涉海法学特色发展之路，不仅是我校法学学科建设的现实要求，也是国家推进“一流大学、一流学科”建设的客观要求。

基于此，我们决定将“海商法博士精品文库”改为“海商法精品文库”。文库的范围，在我们2011年向国家主管部门报备自主设置海商法学二级学科的含义的基础上，向海法体系全面扩展。因此，出版范围既包括海商法专业优秀的博士后出站报告、博士论文，也包括其他海商法优秀著作，还包括海法学的相关优秀著作。

在我国改革开放不断深入和中华民族伟大复兴的历史进程中，经略海洋的意义、海洋法治的重要性已不言而喻；建设海洋强国、共建“一带一路”战略，直接给海法发展带来了历史机遇和重要挑战。“猛志逸四海，骞翮思远翥”，这是陶渊明《杂诗十二首》之五的一句诗。意为：壮志超越四海，要像鸟儿一样展翅远飞。比喻志向远大，并要有所作为。逸：超越，超过。骞翮（qiān hé）：展翅。骞，举。翮，鸟翼。翥（zhù）：鸟向上飞。海商法学、海法学要为发展海洋经济、保护海洋环境、维护海洋权益、伸张海洋正义不断做出具有长远战略意义、紧扣历史时代脉搏的研究成果，“海商法精品文库”希望为这些研究成果提供一个良好的交流平台。

司玉琢2016年9月于大连

序言

我的学生曹兴国博士邀我为其专著《海商法自体性研究》作序，我欣然接受：一方面，本书是在其博士论文修改完善基础上形成的，作为其博士生导师，由本人推介给大家是最合适的选择；另一方面，本书所研究的问题，亦是关于海商法发展轨迹以及当前面临问题的整体关注和宏观思考，这在当前海商法的学术研究中并不多见，因此，本人也愿意将其推荐给学界，使学界能够更多地关注本书论述的内容和指向的问题。

本人曾将海商法形容为一个“又深又窄的菲律宾海沟”。“深”是对海商法内容特殊性的形容，没有系统学习海商法的人，难以深刻把握其制度的渊源与精神；“窄”是对海商法在我国法学体系中所处的地位的描述，海商法相对于其他法学学科，是属“少数民族”，受关注度不高。同时，在海商法学界内部，对于如何构建海商法与其他法律部门之间的关系也存在不同的主张。当然，无论观点有何不同，我们的目的都应当是促进海商法研究的繁荣与发展，使海商法学的人才培养能够满足海洋强国、海运强国战略对高素质海洋法治人才的切实需求。

曹兴国博士的《海商法自体性研究》在某种程度上即是围绕上述背景展开研究的。本书通过对海商法发展历史脉络的考察，梳理海商法的历史形态，通过追踪域外海商立法、司法以及理论研究的演变，描述海商法发展的历史轨迹，通过海上运输实践的特殊性分析，总结海商法相对于其他法律的特殊之处，并在此基础上归纳和描述海商法所具有的自体性特征。可以说，通过自体性这一视角来梳理海商法制度体系以及制度特征的演进，对于丰富海商法研究视角和内容的价值是值得肯定的。同时，基于海商法的自体性以及由此衍生而来的外部独立性和内部综合性，本书对不同海商立法模式的探讨，《海商法》修改重点制度的论述，海事司法“用尽海商法”理念的贯彻，以及海商法、海商法学在我国法律体系、法学研究体系中地位的探究等，也都具有积极价值。此外，本书对海商法自体性与海法理念的关联研究也给我们带来很好的思考。

曹兴国博士是目前本人指导并毕业的最年轻的优秀博士毕业生。博士毕业后，其在中国政法大学又从事了两年的博士后研究工作，全程参与了于2017年7月正式开始的《海商法》修改研究工作。这些后续经历有助于其开拓学术视野、深化对海商法的认识，也对其博士论文的完善具有积极价值。本书作为其博士论文的“2.0版本”，无论在研究内容还是作者观点上都有进一步完善和深化。

希望本书的出版能够给海商法学界带来新鲜、有益的元素。同时，本书的出版不应当是相关问题思考的终点，希望曹兴国博士能够在此基础上继续深入研究，拓展、完善本书中的学术立论和学术观点。

当前《海商法》正处于修改之际，海商法的理论研究也还有很多新、老问题有待回应。年轻学者应当勇挑重担，为海商法立法与理论的推进提供新的视角，做出自己的贡献。

是为序。

司玉琢2020年2月12日

于大连

自序

本书是在本人博士学位论文的基础上修改而成的。之所以把博士论文出版，一方面是希望博士阶段的学习成果能够以另一种形式呈现，使其接受更多读者的审阅；另一方面，也是更为重要的，趁此机会对原来博士论文中的一些表述、内容和观点进行修改、完善，使其能够以自己更加满意的，更加符合当前海商立法和研究新进展的方式呈现在读者的眼前。

与2017年5月博士论文答辩通过之时相比，本书的修改主要源于以下几方面的因素：首先，最大的发展莫过于《海商法》修改工作的正式启动。此次《海商法》修改工作得以启动，得益于中央领导的重视，由原中央海洋权益工作领导小组办公室负责协调落实。2017年，交通运输部正式牵头负责组织《海商法》修改起草工作，并采用专家立法的模式，采取了修法起草与课题研究相结合的方式，委托大连海事大学法学院牵头成立修改工作课题组，并广泛吸收学术界、实务界和司法领域的专家参加。2018年，《海商法（修改）》被列为第十三届全国人民代表大会常务委员会立法规划二类项目（需要抓紧工作、条件成熟时提请审议）。当前《海商法》修改所确定的一些原则和问题对本人原来博士论文中部分观点的影响是十分显著的，如原来博士论文中所主张的，从广义上修改《海商法》的思路恐难以实现，大幅扩充《海商法》制度体系的设想在当前的修法进程下已不现实，故虽然这种思路仍有学术探讨的价值和空间，但需要对原来博士论文的相关内容进行调整。其次，本人有幸作为《海商法》修改研究课题组的秘书，深入跟踪了《海商法》修改课题的调研和研究，这让我对《海商法》修改面临的重大问题以及海商法制度背后的理论和利益考量有了更为全面和深入的理解，这也使我对博士论文中的部分内容有了新的思考。最后，与本书观点相关的理论研究在这两年也有新的发展，特别海法研究以及领域法学研究的新发展，使海商法自体性在立法以及学科层面的落地有了新的研究成果，进而需要在论文的相关部分补充新的研究内容。

结合这两年的沉淀、积累和反思，本书对于原来有些过于理想化的观点，在本次修改中作出调整；对于原来认识不够深入或者有所欠缺的问题，在本次修改中进行补充和深化；对于原来表述上可能存在争议的地方，在本次修改中进行了修正。我认为这对于丰富、完善博士论文的论证具有积极价值，这同时也是本书出版的最大价值。

在本书的出版过程中，必须要感谢司玉琢教授（也是我的博士生导师）对本书出版的关注以及在修改过程中反复审稿提出的宝贵意见。同时如我博士论文的致谢中所写，本书最初的构想深受司老师大海法思想的启发，而且本文的许多观点，或是司老师无私提供，或是深受司老师启发——没有司老师的指点与支持，本书不可能呈现在读者面前。本书的出版还要感谢大连海事大学法学院的资助。对于年轻学者而言，出版经费的资助是对我们学术努力的一种肯定，也是对我们学术发展的一种支持与鼓励。感谢我的硕士生导师，法学院初北平教授，在我博士毕业后他一直敦促、支持我的研究，本书中的不少内容也是我和初老师共同撰写的论文中的内容。此外，还要感谢法学院王勇教授对我博士论文中部分理论的适用提出的宝贵意见，让我对相关理论的渊源脉络和基本立场有了更深入的理解，并作出了针对性的修改。

当然，本书的内容肯定还有很多不足的地方，希望读者能够以批判的眼光对待本书，并不吝赐教，以敦促本人研究的不断深化，并共同推动相关问题研究的深入。

曹兴国2020年2月19日

于大连

目录

引言

第一章海商法自体性概念的界定

第一节海商法概念的界定

一、海商法的广义与狭义之分

二、海商法与其他相关概念的关系说明

第二节自体性的含义界定与研究基础

一、自体性含义的基本阐述

二、海商法自体性内涵的两个具体层面

三、海商法自体性的研究基础

第二章海商法自体性在历史演进中的具体表现

第一节海商法自体性形成时期的历史考察

一、海商法自体性的早期萌芽

二、海商法自体性在中世纪的形成

第二节海商法自体性的中世纪表现

一、海商法外部独立性在中世纪的表现

二、海商法内部综合性在中世纪的表现

第三节海商法自体性在中世纪后的延续

一、海商法外部独立性在中世纪后的延续

二、海商法内部综合性在中世纪后的延续

第三章海商法自体性的成因

第一节海商法自体性成因的实践基础

一、海上运输环境的特殊性

二、海上运输的国际性

三、海商实践的历史传统

第二节海商法自体性成因的理论解释

一、自发秩序理论的解释

二、功能主义思想的解释

三、“领域法”理论的解释

第四章当代海商法自体性面临的挑战

第一节海商法外部独立性面临的挑战

一、微观层面：海商法特殊规则面临的挑战

二、宏观层面：海商法独立地位面临的冲击

第二节海商法内部综合性面临的挑战

一、海商法概念的狭义化更替

二、海商法表现形式的分散化

第三节对海商法自体性挑战的客观理解

一、海商法自体性的非绝对性

二、海商法自体性的当代价值

第五章海商法自体性的中国视角

第一节我国海商法自体性的审视

一、海商立法层面的自体性不足

二、海事司法层面的自体性不足

三、学科体系以及研究体系的自体性不足

第二节自体性视角下我国海商立法的体系化完善

一、我国海商法体系化完善的路径分析

二、《海商法》修改以及海法典构建中的海商法自体性考量

第三节自体性视角下我国海事司法的完善

一、海事案件管辖制度的一体化改革

二、“用尽海商法”理念的贯彻

第四节自体性视角下海商法学科归属的优化

一、当前法学学科体系的划分及其存在的问题

二、海商法学科归属的优化与海法学方向的凝练

结语

参考文献

致谢