醉染图书比例原则9787302594062

导论追寻实质正义的比例原则1

一、合比例分析的难题1

二、研究现状与研究价值5

（一）国外相关研究述评6

（二）国内相关研究述评9

（三）研究价值:可能的贡献11

三、框架结构与研究方法14

（一）框架结构14

（二）研究方法17

章比例原则的法理及其适用危机19

一、比例原则的规范原理19

（一）比例原则的内涵与“四阶”结构20

（二）比例原则的规范逻辑:损益平衡30

（三）与相关原则的学理区别36

（四）合比例思想的历史源流46

（五）比例原则地位的确立:德国药房案47

（六）比例原则的全球化:人权保障的利剑53

二、比例原则的准确缺陷64

（一）合比例分析技术与方法匮乏65

（二）语义上存在宽泛与模糊65

三、比例原则的适用困境67

（一）无法全面衡量客观利益67

（二）合比例裁量的滥用68

（三）结果导向的合比例分析69

四、比例原则准确化的必要与内在需求70

（一）比例原则准确化的必要71

（二）比例原则蕴含有准确化的内在需求72

第二章目的正当原则的引入及适用74

一、传统比例原则中目的正当原则的缺失74

二、目的正当原则缺失的历史解读77

（一）自由法治国下的目的和行政目的78

（二）实质法治国下的目的设定79

三、目的正当审查:比较法考察81

（一）目的正当一般审查81

（二）目的足够重要审查3

（三）目的正当分类审查85

（四）对目的正当审查类型的评价85

四、目的正当原则引入比例原则的意义86

（一）有效目的设定裁量87

（二）实现实质正义，保障人权88

（三）促进实质民主与良好行政88

五、目的正当的判断方法与标准90

（一）查明真实目的90

（二）目的正当的综合评判91

（三）目的正当原则与均衡原则的关系96

六、以“四阶”比例原则实现自由、平等、爱7

第三章适当原则:实质关联99

一、手段适当:实现目的抑或促进目的99

（一）适当原则的不同理解99

（二）手段对目的的促进:实质关联101

（三）促进程度:有效大小104

（四）适当原则的科学分析:并非追求“帕累托很优”104

二、适当原则的科学价值105

（一）适当原则是必要原则的组成部分？105

（二）适当原则的否定与监督功能106

三、手段适当的司法审查困境108

（一）事实预测判断余地108

（二）对事实预测的不同审查强度109

四、主观适当和客观适当的分类审查111

（一）主观适当和客观适当审查的争论111

（二）客观适当审查:正在生效的手段113

（三）主观适当审查:已实施完的手段115

第四章必要原则:“相同有效”下的损害118

一、必要的判断难题:仅凭“法感”？118

二、必要原则的内涵流变:从宽到窄122

（一）必要原则的形成标志:十字架山案122

（二）必要原则向损害原则的转化124

（三）应当扩大必要原则的内涵吗125

三、损害的判断前提:“相同有效”126

（一）相同有效手段的损害比较127

（二）异同有效下的损害:对损害129

（三）手段的相对损害计算公式131

四、成本收益分析（CBA）的理论与实践133

（一）成本收益分析的起源与发展134

（二）成本收益分析的质及其功能137

（三）成本收益分析的实际操作141

（四）成本收益分析的司法审查143

（五）对成本收益分析的质疑与应对147

五、比例原则和成本收益分析的异同149

（一）适用范围有差别150

（二）价值取向不同:公平与效率150

（三）分析方法不同:抽象权衡与具体计算151

六、“相同有效”下的损害:成本收益分析151

（一）成本收益分析可以辅合比例分析152

（二）必要原则中的成本:权利损害成本152

（三）手段的大力度优惠有效:大力度优惠可接受收益155

（四）相对损害手段的确立155

（五）必要、损害和理15

第五章均衡原则:成本与收益相称160

一、均衡原则与权衡的非理160

（一）均衡判断需要权衡161

（二）均衡权衡的非理162

二、均衡原则准确化的比较法考察163

（一）数学计算模式:阿列克西的权衡法则与分量公式164

（二）商谈模式:贝蒂的事实问题视角169

（三）两种模式的优缺点171

三、均衡原则的起源、本质及功能173

（一）均衡原则的起源173

（二）均衡原则的本质:目的必要原则174

（三）均衡原则的功能175

四、均衡原则准确化的新模式构建177

（一）引入成本收益分析方法辅均衡权衡178

（二）均衡原则中的成本分析179

（三）均衡判断公式与均衡判断法则182

五、均衡、权衡与正义183

第六章比例原则审查基准的构建与适用185

一、比例原则审查基准类型化的必要15

（一）有效弥补比例原则的空洞缺陷186

（二）公正实现能动主义下的司法监督功能187

二、比例原则审查基准类型化的比较法考察189

（一）大陆法系比例原则的审查基准189

（二）英美法系比例原则的审查基准191

（三）比例原则在中国适用的审查基准193

（四）对审查基准类型的比较分析194

三、合理构建比例原则审查基准的类型化体系196

（一）比例原则三重审查基准的构建及适用196

（二）适用比例原则审查基准的考量因素198

（三）比例原则审查基准的效力201

第七章比例原则在行政法中的适用203

一、比例原则在行政法中的适用范围204

（一）比例原则适用案:汇丰公司案204

（二）比例原则适用的行政领域208

二、合比例审查的行政诉讼法依据216

（一）滥用职权与比例原则217

（二）明显不当与比例原则221

三、比例原则的审查标准与适用位阶224

（一）比例原则的审查标准224

（二）比例原则的适用位阶228

四、比例原则适用的举责任229

（一）目的正当的举229

（二）手段适当的举229

（三）手段必要的举0

（四）手段均衡的举1

五、合比例审查强度2

（一）不予审查:一般不当2

（二）合比例审查:明显不当

（三）区分强度对行政行为进行合比例审查4

第八章私法中比例原则的适用240

一、比例原则适用范围的争论240

（一）公法中比例原则的适用240

（二）私法中比例原则的适用250

二、比例原则应当适用于私法252

三、权利滥用、权利边界与比例原则256

（一）禁止权利滥用的规范质与地位256

（二）权利滥用的重要识别标准:比例原则262

（三）权利边界的合比例划定268

四、比例原则的私法适用限度272

第九章比例原则的中国依据273

一、确立比例原则中国依据的必要273

（一）消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求274

（二）合宪审查全面展开的现实需要275

二、比例原则依据的争论及反思276

（一）比例原则依据的争论278

（二）域外比例原则的依据281

三、通过解释确立比例原则在中国的地位282

（一）“权利的限度”条款蕴含比例原则283

（二）“尊重和保障人权”条款蕴含比例原则285

（三）比例原则在中国属于基本原则288

第十章合比例、理与商谈290

一、比例原则准确化的效用290

（一）增加法律的明确与安定290

（二）提升说明理由的质量292

（三）减少权衡的非理293

二、比例原则的准确化限度295

（一）数学计算与功利主义:价值理的缺失295

（二）成本与收益的量化局限298

（三）未来事实的不确定挑战——以风险预防为例298

、思:合比例与行为的合法301

（一）形式合法化和实质合法化范式302

（二）趋向形式合法化的范式转换困境307

四、商谈合法化范式与比例原则的适用309

（一）综合与:迈向商谈合法化范式309

（二）比例原则的适用:商谈与正义313

结语理迈向合比例的法律帝国316

参考文献319

后记332

刘权，中央财经大学法学院副教授，博士生导师。德国汉堡大学、北京大合培养法学博士。《财经法学》副主编。2017年入选北京市首批“百名法学英才”培养计划，2018年获聘中央财经大学首批青年“龙马学者”。在《法学研究》《中国法学》等核心期刊发表40余篇，在《人民日报》《光明日报》等报纸发表文章30余篇。翻译德文名著《为权利而斗争》，主编《商务的合作治理》等著作多部。曾获第六届“青年法学成果奖”、首届“应松年行政法学成果奖”、首届“方德法治研究奖”、中国法学会行政法学研究会30周年“成果奖”等多个奖项。

对比例原则适用危机的破解之道，进行了鞭辟入里地前沿研究。