醉染图书合约的履行.弃权与禁反言9787519720285

章 违约令合约终止
1.中国公司/企业危险的合约终止方法：违约/毁约（repudiation）
1.1 违约/毁约的例子
1.2 违约/毁约对中国公司/企业的危险
2.预期违约（future breach / anticipatory breach）
3.预期违约之一：拒绝违约（renunciatory breach）
3.1 拒绝违约的定义
3.2 构成拒绝违约的用字要明确决绝
3.3 拒绝违约为违约的疑点
3.4 拒绝违约的历史
3.5 拒绝履行的需要是重要的合约责任
3.5.1 拒绝履行的须是合约重要责任的说法
3.5.2 拒绝履行合约中不重要的责任不能使无辜方终止合约
3.5.3 没有准时或拒绝做出支付合约款项重要的探讨
3.5.4 分期交付或供应货物涉及部分违约重要的探讨
3.5.5 不重要的违约或拒绝履行重复发生可以累积变为重要
3.6 拒绝违约一方的真正意图重要
3.6.1 市场情况显示违约方不可能想拒绝履行有关合约
3.6.2 无辜方主观知道违约方的言行并非拒绝
3.6.3 客观看待违约方的言行构成违约/毁约
3.6.4 违约方诚实的误解的例外
3.6.4.1 诚实误解带来的不肯定
3.6.4.2 违约方的言行是根据律师的建议
3.6.4.3 根据英国近期先例对诚实的误解例外的总结
3.7 明违约方将来不会履行的举
3.7.1 举责任：平衡的可能
3.7.2 不同类别的预期违约举方面的不同
3.7.3 不得以事后的据影响有否拒绝违约的判断
3.8 通牒能起到的作用
3.9 一方已履行合约适用拒绝违约
3.10 无辜方于违约方拒绝履行合约期间需要履行其合约责任
3.10.1 无辜方不接受拒绝违约但事后因自己违反合约履行而变成违约方
3.10.2 弃权与禁反言对无辜方自己违反合约履行的救济
3.10.3 说法与有关先例/笔者的仲裁案件
3.11 针对拒绝违约能否向法院或仲裁庭申请履约指令或禁令
4.预期违约之二：不可能履行（isibility）
4.1 不可能履行与合约受阻的关系
4.2 明不可能履行的困难
4.3 不可能履行情况之一：同时承诺两个有直接的合约
4.4 不可能履行情况之二：清盘倒闭
4.5 拒绝违约与不可能履行一并作为替代理由
5.错误拒绝履行合约能否以另一个事后才发觉的合法理由补救
5.1 英国法律允许以事后才发觉的合法理由补救
5.2 有关先例介绍
5.3 不能事后补救的例外情况
5.3.1 例外情况之一：合法理由应该在拒绝履行时向对方提出
5.3.2 例外情况之二：弃权与/或禁反言
5.3.3 例外情况之三：接受付运单或货物
5.3.4 例外情况之四：拒绝违约不得以后来发觉的合法理由补救
6.违约/毁约与合约明示条文的关系
6.1 明示条文允许合约一方或双方终止合约
6.2 明示条文与违约/毁约（真正违约与预期违约）互相重叠或矛盾
6.3 重叠或矛盾情况之一：明示条文有针对并写明无辜方如何终止合约
6.4 重叠或矛盾情况之二：明示条文有否/否定普通法的违约/毁约
6.5 重叠或矛盾情况之三：终止合约是根据明示合约或是违约/毁约
7.接受（acceptance）或确认（affirmation）
7.1 说法/定义
7.2 及时接受违约/毁约的重要
7.3 接受必须清楚无误并即时终止合约
7.3.1 什么是清楚无误
7.3.2 接受可以通过任何形式表示
7.3.3 沉默/不行动与持续不履行合约责任能否构成接受？
7.4 确认合约能否被扭转？
7.4.1 不应该太轻易解释无辜方的言行属于确认合约
7.4.2 接受与确认之外的第三种选择
7.4.3 持续违约/毁约的情况
7.5 双方相继违约/毁约
8.选择接受是无辜方毫无节制的权利
8.1 无辜方的考虑
8.2 违约方的考虑
8.3 法律肯定与合理的平衡
8.4 White and Carter (Councils) Ltd. v. McGregor先例
8.4.1 例外之一：合约不是单方面可以履行而需要双方合作
8.4.1.1 大多数类别的合约的履行需要双方合作
8.4.1.2 租约
8.4.1.3 赚取约因/对价没有需要违约方合作才能满足的前提条件
8.4.1.4 合约不是单方面可以履行的例外
8.4.2 例外之二：无辜方没有合法利益去确认合约
8.4.2.1 无辜方能否造成不必要的浪费与应否减少损失
8.4.2.2 金钱的赔偿为足够的救济
8.4.. 完全不合理
8.4.2.4 合法利益的总结
9.先例介绍
9.1 先例之一：The “Nanfri”
9.2 先例之二：Woodar Investment Development Ltd. v. WimpeyConstruction UK Ltd.
9.3 先例之三：The “Hermosa”
9.4 先例之四：Vaswani v. Italian Motors (Sales & Services) Ltd.
9.5 先例之五：Eminence Property Developments Limited v. KevinChristopher Heaney
9.6 先例之六：The “Pro Victor”
9.7 先例之七：Wuhan Ocean Economic v. Hansa Murcia
9.8 先例之八：Downing v. Al Tameer Establishment & Anor
10.接受违约/毁约后无辜方无须明其愿意与能够履行以及损失计算
10.1 接受违约/毁约后无辜方无须明其愿意与能够履行
10.2 接受违约/毁约后无辜方针对损失计算必须明其愿意与能够履行
10.3 无辜方计算损失的
第二章合约受阻
1.受阻与共同错误的密切关系
2.合约承诺的严格或责任
3.合约受阻的历史
4.合约受阻说法的依据：默示条文的考验
5.合约受阻说法的依据：合约责任的根本改变的考验
6.关于合约受阻的部分著名判决的说法
7.合约受阻的大原则与要件
8.受阻令合约自动终止
9.受阻后合约被终止的法律后果
10.《Law Reform (Frustration Contract) Act》的介绍
11.合约受阻的考虑因素
12.常见的受阻事件类型
13.不可抗力条文与履行困难条文的重要
第三章合约更改、弃权与禁反言
1.简介
2.更改（variation）
3.弃权（waiver）
4.禁反言的基本原则
5.合约更改、弃权与禁反言的区别
6.公平交易的Panchaud原则
6.1 Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例的案情
6.2 CIF/CFR买卖中买方拒单/拒货的权利与弃权与禁反言说法的适用
6.3 Panchaud Freres SA v. Etablissements General Grain Co. 先例中关于公平交易的说法
6.4 适用公平交易的Panchaud 原则的相互矛盾的先例
6.5 公平交易的Panchaud原则导致的问题
第四章衡平法宽限与承诺禁反言
1.简介
2.历史与先例的发展
3.要求衡平法宽限的承诺方知道自己的权利
4.衡平法宽限或承诺禁反言的要件
5.要件之一：双方有存在的合约关系或法律关系
6.要件之二：宽限方通过言行做出了陈述或承诺
7.要件之三：对方对该陈述或承诺做出依赖并改变地位/做法
8.要件之四：弃权方事后撤回该陈述或承诺会是不公平或不合情理
9.衡平法宽限或承诺禁反言的程度救济
10.衡平法宽限或承诺禁反言是“盾牌”或“宝剑”之争
11.衡平法宽限或承诺禁反言的先例介绍
12.衡平法宽限或承诺禁反言经常出现的情况
第五章陈述禁反言
1.简介
2.陈述禁反言考虑的是被陈述方的地位
3.陈述禁反言本质上是据规则
4.弄错事实下付钱的复原请求受到的影响
5.构成陈述禁反言的要件
6.要件之一：通过言行对事实做出了错误陈述
7.要件之二：陈述方在做出陈述时知道或希望被陈述方依赖
8.要件之三：被陈述方有合理理由相信该陈述真实，并因此改变地位与蒙受损害
9.要件之四：允许陈述方推翻之前的陈述是不公平与不合情理的
10.有责任说清楚/沉默禁反言
11.陈述禁反言与公法/的关系
12.适用陈述禁反言的典型例子
13.中国公司/企业需要注意的方面与有关先例
第六章共识禁反言
1.共识禁反言 (estoppel by convention)的定义
2.共识禁反言的改变与放宽
3.构成共识禁反言的要件
4.订约前的谈判能否构成共识禁反言？
5.宝剑与盾牌之争
6.共识禁反言的局限：强制与/或普通法大原则
7.先例与笔者涉及的仲裁案件
第七章产权人禁反言
1.简介
2.默示或推定信托
3.宝剑盾牌之争
4.适用产权人禁反言的情况
5.产权人禁反言的救济十分有弹与需要成比例
第八章合约禁反言
1.合约禁反言（contractual estoppel）的本质
2.曾经的合约禁反言说法与近年政策的改变
3.现代合约禁反言的说法带来的问题
4.完整合约条文或类似条文能否排除误述
5.可能构成合约禁反言的条文
6.双方完全可以同意明知是错误的事实或法律地位
7.合约禁反言的例外
8.合约弃权
第九章一事不再审
1.诉讼结果终局的重要
2.一审判决或决定导致一事不再审的说法适用
3.外国法院的判决或仲裁裁决
4.确保诉讼终局的体系
5.职责已履行完（functus officio）
6.吸收原则
7.Estoppel per rem judicatam
8.滥用司法程序
第十章民事诉讼/仲裁中的弃权与禁反言
1.对主权豁免权的弃权
2.时效
3.对仲裁或是法院诉讼的取舍
4.涉及仲裁员资格的弃权与禁反言
5.管辖权异议
6.涉及仲裁员不持偏见与没有利益的弃权与禁反言
7.涉及仲裁程序不正常的弃权与禁反言
8.送达
9.抗辩的权利
10.文书请求中对事实的陈述与后续修改
11.原告懈怠诉讼
12.对法律业务特免权的弃权
十章 合约更改、弃权、禁反言在银行法中的适用
1.银行与储户
3.担保合约
4.银团贷款
案例目录

杨良宜先生，现为香港全职仲裁员，香港旧际仲裁中心名誉，波罗的海靠前海事公会文件委员会副；亚太仲裁组织前；靠前商会靠前仲裁庭前香港代表；马来西亚及韩国仲裁中心咨询委员会成员。在过去30年担任全职仲裁员的经历中处理了大量靠前商事、海事贸易领域的各种仲裁案件，熟悉中国香港地区、亚洲地区及旧际的有关航运、商贸实务，屡次在香港地区、伦敦及新加坡、马来西亚、澳大利亚和中靠前地的仲裁案件中担任仲裁员，做出的仲裁裁决书达500余份。

序言一这是笔者第三本也是本关于英美合约法（因为历史原因，也是国际商务游戏规则）的书，另外两本是《损失赔偿与救济》与《合约的解释：规则与应用》。虽然这三本书的内容并没有囊括或重点针对英美合约法的所有课题，如非法与公共政策（illegality & public policy）、复原与不当得利（restitution & unjust enrichment）、法律（conflict of law）等，但相信已经基本包括了所有重要与和实践相关的课题，并有详细介绍。由于所有商业关系都是由一个个合约串联起来，因此，掌握了合约法，就是掌握了商法。这本书针对的内容是合约的履行。合约的履行比订立合约更具有危险。笔者上一本《合约的解释：规则与应用》强调了订立对自己有利的合约重要，比对方懂得少，就可能签了一个“要命”的商业合约（sign your e way）。这也是发展中公司/企业在与发达公司/企业订立合约时常出的问题。现在，越来越多的中国公司/企业在订立合约时愿意雇佣称职与专业的律师参与谈判，更不用说很多合约还存在标准格式（standard form），如中国船厂普遍使用的日本造船格式（SAJ Form），条文相对清楚明确，如果改动不多，应是对中国船厂有利。但合约的履行则不同，合约期长达几年、十几年甚至几十年的合约并不罕见。在这么长的时间里，要雇佣律师参与履行的每个步骤显然不现实。而且履行期间，需要公司大量员工共同参与，双方之间的交往与互动多了，就很容易从中找出可能构成违约/毁约、弃权或禁反言的言行。法律在判断禁反言时为了法律的肯定，让所有人都能有所适从，只能有统一的标准。如果不知道这个法律标准，导致轻重掌握不好，就会带来严重的后果。笔者曾见过一些对中国公司有利的合约，因为中方在履行中做出过火的言行而构成违约/毁约，不仅保不住合约，还要赔偿对方损失。也见过不少中国公司/企业面对对方违约却忍气吞声，有关言行构成弃权与/或禁反言，失去了原本对自己有利的合约条文。在有责任与有必要说清楚时，保持沉默本身就可能属于明确无误的陈述/承诺，构成禁反言。要知道究竟何时应该出声，何时应该沉默，就必须了解法律规定一方说清楚的责任的情况。总而言之，只有掌握这方面的法律，才能在履行中依法办事与轻重掌握地恰到好处，优选限度地保护自己的权利。这也不仅是合约权利，还有方面的权利。如本书第十章是介绍对民事诉讼/仲裁过程中的法律权利的弃权与禁反言，这对中国越来越庞大的律师群体特别是涉外律师群体特别重要。掌握法律在这方面的统一标准，还可以有理有据地应对一些常见的争议。例如，在笔者近期的一个仲裁中，中方向外国买方提供设备，买方安装后出现问题，向中方投诉。中方为了友好或声誉，很快以白纸黑字承诺将设备修好，但结果修不好。根据有关的买卖合约，中方对此没有责任，但买方就抓住中方曾经同意将设备修好的说法，双方就中方因这个承诺承担责任与赔偿损失，开始了仲裁。在掌握了本书的内容后，读者就会知道正确的。在履行合约时，除非双方达成正式的更改（要满足一定的要件），否则就必须严格遵照合约的规定。在订约自由下，商业合约的规定会是千变万化。笔者见到不少公司/企业的员工在履行时根本不看合约，只以自己认为“合理”或习惯的方式履行。这种履行方式如果不符合合约规定，就属于违约，要承担责任。例如，工程合约规定了一些设备/材料的付运期，但由于知道对方工程进度慢，暂时用不上这些设备/材料，为了对方可以节省仓储费用，主动推迟付运。这种单方面“更改”合约就属于典型的违约/毁约，让对方可以从合约中脱身与/或索赔损失。在没有约因/对价构成合约正式更改的情况下，想要改变合约的履行方式，能依赖的就是对方曾做出可以构成弃权与/或禁反言的言行。本书中还有相当多的例子，笔者就不在此一一介绍。现在，中国经济发展平稳迅速，随着在国际商业社会扮演着越来越重要的角色，磨炼的机会也很多，可以说是学习与成长的黄金机会。当然机会永远与风险并存，所以笔者也希望读者居安思危，因为危机感是的推动力。在过去的四十多年来，笔者在精神层面一直很满足，也很荣幸能通过举办讲座与写书，将自己对英美商法的了解、经验与感悟完整与有系统地分享给中国青年、商业与法律从业人士，希望对他们有所帮。如今的国际商业社会越来越复杂，相关的法律也快展以配合实务需要。笔者相信，这三本合约法相关的书籍在五年内就需要进行更新与补充。但笔者已经年近古稀，精力有限，将来想要再更新这些书籍，也可能心有余而力不足。因此，笔者很高兴两个儿子杨大明与杨大志加入本书作为共同作者。他们在笔者写作期间不断提供意见与想法，也希望他们将来能将这套合约法的书发扬光大，不断补充。另外，还有很多朋友在写作期间提供了帮与提出意见与建议，在此无法一一感谢。他们建议我将对“estoppel”一词的翻译从“禁止翻供”改为“禁反言”。为了帮中国读者理解，笔者在本书中使用了“禁反言”。要感谢笔者公司团队的司嘉女士与贡航先生帮本书的审阅、校对与提出宝贵意见，以及在笔者三本合约法书籍中都作为主力负责录入整理与研究内容的王可心女士。杨良宜2017年11月序言二Success is a journey, not a destination. It requires constant effort, vigilance and reevaluation.——Mark Twain成就是一个旅途，不是一个目的地。这是需要不断的努力，警觉以及重新评估。——马克·吐温以我多年为中国企业处理对外纠纷的经验而言，近十年中国企业在签订大型合约时比前十年更谨慎，对合约条款会小心，也经常会聘用专业的律师处理合约谈判、草拟与签订的过程。到企业这方面的发展，我感到很鼓舞与喜悦。但是，很多企业认为法务部或外部律师小心谨慎地谈好和签好一份大型、多年期的合约后，就可以放松，然后把合约放到柜底里，与合作伙伴就是好的朋友，什么都可以说。这种企业往往在这么想以及这么做之后，会发现执行合约的过程并不是这么简单。他们在履行合约的过程中，很容易透过有意或无意的行为更改或放弃了法务或外部律师辛辛苦苦在合约争取回来的权利。我常常协客户处理这类的案件，所以开心与荣幸再次有机会与父亲合作，参与撰写这本书。这也让我有机会从协中国企业解决这种问题的角度，将我处理的案件和经验与大家分享。 我衷心希望这些经验可以鼓励中国企业在合约执行当中，不要认为高枕无忧而是要不断地努力，保持警觉以及重新评估，知道尽早找公司法务或外部律师参与以应对履行中发生的问题。我也特别高兴可以和弟弟杨大志合作，大志一直都是我们家庭的骄傲。这次我们可以从不同的专业角度为这本书做贡献，有意义。在这一次协父亲写书时，在自己人生走到目前所积累的阅历与经验的基础上，我越来越对父亲多年的决心，即把整套国际商业游戏规则变为中国人与中国企业拥有的财富，感到佩服。我现在有两个年纪还很小的孩子，深深感受到要平衡多方面带来的时间压力，但还是以不动摇的决心往目标走，我希望以父亲作为我终生的榜样。，我希望我的两个孩子——婉淇和祺乐，在人生的旅途上会不断地努力、警觉以及重新评估。杨大明2017年11月序言三在伦敦求学并从事法律职业近十年后，我于2010年回到香港。过去7年里，我有幸见了两起令我印象极其深刻的事件。是中国在世界舞台上的崛起。中国人焕发出一种真切的欢欣鼓舞和积极乐观的精神面貌，这和我离开遭受金融危机重创后的伦敦时所目见的情绪形成了鲜明对比。我深切地希望，我们可以继续保有这样的自信，并继续进步和发展。第二则是我终于有机会亲身感受我父亲生从事的事业是如何影响、帮他人的。在过去这些年里，无论我去哪里出差，上海、北京或是地方，都会遇见曾经研习过我父亲的著作、聆听过他的讲座或以方式接收过我父亲智识的律师；这种智识也传承给我，并使我受益至今。少年时代，我只能记起父亲每每写作至深夜，并时常在中国不同的城市举办讲座。有幸亲见他所做的一切带来的影响，我由衷感到高兴。近年来，我很大一部分时间都在为中国公司海外业务的扩张提供法律服务；这些海外扩张既包括在英国设立办公室、在欧洲收购子公司，也包括在美国进行。在业务扩张的过程中，客户面临的优选挑战之一，即是如何适应国际商事法律的体系和规则（如我父亲指出，往往为英国法）。我还记得有一次给一家大型中国公司做法律培训，当时我在培训上向大家解释发生违约时对基础券进行估值的合约条文。这一条文十分复杂和精细。一名听众点评指出，如果进行这样详细的约定，当事人会丧失在按照估值条文所得出的估值对其不利时与对方进一步协商的余地；因此，在合约中只简单地约定一方违约时双方将就估值进行协商，更为可取。我理解这位听众的顾虑，但在国际商法实践中，就估值机制提前做出详尽安排以避免发生争议时冗长而昂贵的诉讼，具有十分重要的意义。此外，针对这一看法马上可以提出两个重要的问题。首先，任何的商业合约只是订约当事人的明示约定，合约写得简单并不代表针对相关的问题没有法律的默示地位。碰到厉害的对手，他在知道法律默示地位对他有利的情况下，会任由中方简单约定。这样，如果协商不成需要诉讼解决，就会对中方不利。其次，在一个复杂的国际交易中，合约写得详细主要是为了将来履行时可以减少双方再协商的时间与成本，并通过合约管理与理解提高合约顺利履行完的几率。对正在寻求全球化发展的中国企业来说，缺乏对国际商法的了解以及与国际商法实践的背离，是极其危险的。另外，需要着重强调的是，境外监管部门也日渐从法律及监管的角度对中国公司进行更严密的监察。这些都表明，为了真正地在世界舞台站稳脚跟，中国公司需要按照世界舞台的“游戏规则”行事。能与父同撰写他职业生涯重要的作品之一，对我具有非凡的意义。我已有幸承继父亲的姓氏，但我也殷切期望自己能从他身上汲取更多的学识与人生智慧，更重要的是，承继他乐于给予的精神。杨大志2017年11月