醉染图书北大法律和金融评论9787519720322

北大法律和金融评论（2016年卷）

定锚效应与司法判决：实研究的改革启示/张永健 陈恭平 林常青/3
弱法律和强关系
——中国商业、法律及政治关系的一个实研究/张巍李继/11
信任、声誉与司法绩效/刘庄/38
内幕交易行政处罚案例研究
——原则、绩效与修正初探/翁小川张雨婷 黄勇升/60
券民事诉讼与者保护
——来自A/B场的实据/徐文鸣 邹宁尘/85
论坛实录
北大金融与律坛实录（一）/张巍/109
北大金融与律坛实录（二）/翁小川/117
北大金融与律坛实录（三）/刘庄/138
北大金融与律坛实录（四）
——定锚效应的法律实研究/张永健/160
北大金融与律坛实录（五）
——券民事诉讼的实分析/徐文鸣 /185
首届中国法律定量实研究论坛会议综述/198
开幕词/程金华 /201
刑法宽严的社会基础
——基于ISSS数据的报告/白建军 /203

编辑手记——中国法律人的实研究唐应茂2015年，我们邀请新加坡管理大学的张巍和中国政法大学的徐文鸣来北大讲座。他们讲的文章，都是英文文章，当时还没有发表。在本卷编辑过程中，他们的英文文章陆续在英文期刊上发表，我们得以有幸翻译成中文，收录到本卷中。香港中文大学刘庄的文章是他在芝加哥博士研究期间的作品，也是从英文写作中翻译过来的。台湾“中央”研究院张永健的文章是“再创作”作品，但其基础是他近期发表的一篇英文文章。北大的听众幸运：他们见了英文原创作品的制作过程。但是，这也重新引发了为谁写作、写给谁看、怎么写这些老问题。一、经济学家的实研究本卷收录的文章，几乎都是比较典型的法和经济学实研究，我称之为经济学家的实研究。张巍和李继合作的《弱法律和强关系——中国商业、法律及政治关系的一个实研究》（以下简称张巍和李继文章），徐文鸣和邹宁尘合作的《券民事诉讼与者保护——来自A/B场的实据》（以下简称徐文鸣和邹宁尘文章），从两篇文章的标题就可以看出，作者把文章定义为实研究。刘庄的《信任、声誉与司法绩效》（以下简称刘庄文章）虽然没有给自己贴上实的标签，但沿用的是同样的研究方法，也是芝加哥学院泛采用的研究路径。之所以说它们是典型的法和经济学实研究，主要原因有两点。，从形式来看，张巍和李继文章以及徐文鸣和邹宁尘文章的英文版都发表在英文的法和经济学期刊上。第二，从内容来看，这些文章都带有明显的法和经济学实研究的特点。比如，它们都在追问并试图回答一个法律和经济（社会）关系的问题。张巍和李继文章讨论的是，法律制度（如司法制度）影响企业的决策？徐文鸣和邹宁尘文章追问的是，2002年《关于受理券市场因虚陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》影响上市公司的股价？而刘庄文章试图问答的是，民众对法官的信任能否提高法院的工作绩效？又如，它们收集了大量的实数据，通过数据分析来回答文章提出的问题，并试图加以明。法和经济学实研究不仅要有数据，还要通过数据处理的方法分析、明作者的论点。比如，张巍和李继文章收集了2002年调查的中国企业决策数据（如企业金额和于研发的金额），企业采用法院解决民事和行政纠纷的数据（通过诉讼解决纠纷的企业百分比，衡量法律/司法制度的指标之一），然后采用经济学家常用的Probit模型，加上若干控制变量，去探索法律/司法制度质量与企业决策之间存在某种关系。更为重要的是，法和经济学实研究的目的，并不仅仅在于“展示”研究数据有多庞大，或者“炫耀”经济学计量模型有多酷，或者强调控制变量有多全面，而是需要在一个已有的理论框架下，去试图说明一个理论问题。因此，法和经济学实研究作品，常常有很“冗长”的理论综述，将研究放在某一个或几个理论框架下讨论，而且，实数据所代表的因素也需要和理论预测或推导的因素相对接。比如，在刘庄文章的“问题和理论”部分，刘庄洋洋洒洒地回顾了从霍布斯到美国联邦人的论述。但在我看来，他依赖的核心的理论框架是波斯纳、兰戴斯提出的法官声誉影响法官绩效这一论点。同时，刘庄文章将法官声誉和民众对法官的信任感等同，并用世界价值观调查得到的被调查民众对一国法院的信任来“模拟”“信任”（声誉）这一概念，用世界银行《世界营商环境调查》得到的各个法院合同执行能力数据和世界经济论坛调查得到的各权保护水平数据里“模拟”绩效这一概念，通过统计方法，寻找代表“信任（声誉）”的数据与代表“绩效”的数据之间存在“信任（声誉）提高绩效”这样的关系。因此，数据只是表象，模型只是外套，经济学家的实研究精髓在于，数据、模型（明）和理论是融为一体的。二、法学家的实研究相反，翁小川、张雨婷和黄勇升的《内幕交易行政处罚案例研究——原则、绩效与修正初探》（以下简称翁小川文章）同上述几篇运用的经济学家的实研究模式完全不同。我把翁小川文章的实研究称为法学家的实研究。翁小川文章花了很大篇幅讨论中国监会行政处罚的效果，尤其是内幕交易中违法所得的认定方法。为了显示监会采用的认定方法存在问题，或者说支持翁小川文提出的采用“市场吸收法”来认定违法所得更合适，翁小川文章收集了相关行政处罚案例，报告了每一个案例中监会的处罚金额，同时也报告了根据作者主张的“市场吸收法”计算得出的应该认定的处罚金额，以及两者之间的差异。通过这样的实调查研究，翁小川文章发现，“，占比约47%的内幕交易处罚中（例），用市场吸收分析法计算出的违法所得金额高于监会认定的违法所得，这意味着监会如果采用市场吸收分析法，内幕交易者也可能面临更严重的惩罚。第二，采用市场吸收分析法计算出的违法所得的平均值约为176.000元，相比监会高出近10%（约17.000元）”。，作者认为，“这一结论充分说明，在我国法律实践中，采用净利润法（监会采用的方法）认定的违法所得并不一定就能起到从严处罚，从重打击的效果。这和直观的感受，即净利润法较为严格，相悖”。与经济学家的实研究相比，翁小川文章的这部分实研究存在很明显的不同。虽然也有实数据，包括一定的统据（如“占比47%”），甚至文章的附表还报告了行政处罚与违法所得之间的回归结果来说明两者存在相关关系，但是，翁小川文章的“明”力度要弱很多。在经济学家的实研究中，通常都要寻找一个解释变量和一个被解释变量，说明两者之间的关联甚至因果关系。比如，张巍和李继文章中，被解释的是企业的激励，用来解释的变量是案件审判质量；在刘庄文章中，被解释的变量是法院的绩效，用来解释的变量是法官的声誉（民众的信任）。翁小川文章中论述“市场吸收法”比监会现有处罚方法更好的这一部分，它并不存在经济学实研究中的解释和被解释变量。它更像是一种说明，或者提供一个支持，通过实调查数据（如占比47%）来支持“监会处罚方法不好”这个论点，而不是在明两个变量（因素）之间存在某种关联或因果关系。不过，在讨论内幕交易违法所得与监会处罚力度之间关系这部分，翁小川文章提出了两个清晰的变量，即违法所得和处罚力度，也试图通过回归的方法明两者存在关联关系。从这个部分来看，翁小川文章试图在靠近经济学家的实研究范式。不过，正如讲座讨论中作者承认的，这个部分的“技术”处理稍显“粗糙”：既没有根据变量特点选择合适的回归模型，也没有引入所谓的控制变量，排除因素的影响。因此，使用数据、选择模型、引入控制变量这种“明”两个概念、要素、变量之间关系的范式，在翁小川文章，或者说法学家的实研究范式中常常是缺乏的。除此之外，两种实研究相比，核心的差别在于存在理论框架，研究中提出的两个变量能否放在一个更抽象的理论概念体系中。很明显，无论是说明监会的处罚方法不好，还是试图明违法所得和监会处罚力度之间存在某种关系，这两个部分是单独的、不同的问题，而且，每一个问题本身也没有被放到一个理论概念体系中进行讨论。同时，即便两个问题综合起来看，也不存在能够涵盖两个问题的更抽象的理论范畴体系。从这个角度来看，法学家的实研究，数据和理论之间容易脱节。三、哪种实研究更好？从技术层面来衡量，上面对法学家实研究的介绍，似乎让读者感觉到经济学家的实研究明显属于“高大上”研究，而法学家的实研究容易被贴上初级、“粗糙”和“观点散乱”的标签。在很长一段时间里，我心里也是这么想的。但是，我的同事彭冰读完翁小川文章之后，作了很多书面的评论。中，对翁小川文章采用“市场吸收法”计算违法所得数据，然后与监会实际处罚中计算的违法所得数据进行比较的方法赞不绝口，认为这“彰显了实研究的魅力”。我从未试图去和任何人争论，究竟什么样的实研究是“正牌”的实研究。张巍和李继文章、徐文鸣和邹宁尘文章，以及刘庄文章与我心目中法和经济学实研究的范式相吻合，我自己也曾经试图学习和采用这样的范式，现在还时不时与他人合作“玩一玩”这样的研究。但是，我从来没有认为，这种范式就一定是未来中国法学研究的范式。这类研究给法学读者带来的阅读障碍是一目了然的。张巍和李继文章中，报告回归模型结果的表一中，为什么从左至右有四列结果？每列之间有什么区别？什么叫控制变量？为什么张巍和李继文章中要用企业家属（如是干部、是员）、企业属（如利润率、借款数）作为控制变量？什么是工具变量？为什么刘庄文章选择陪审团制（一个有陪审团）作为工具变量？难读的恐怕是徐文鸣和邹宁尘的文章。安慰剂测试？配对算法？遇到这些术语，恐怕法学读者，包括我在内，读到这里时几乎都会试图赶紧跳过去。同时，熟悉这个范式的人也都很清楚，这里面的“小伎俩”，“明”的力度。比如，刘庄文章提出的两个概念是法官声誉和法院绩效，且不说法官个体的声誉与法院作为法官个体集合体的表现之间还需要更多链条链接起来（法官个体声誉能提高法官个体绩效等同于法院整体绩效？），即便两个概念存在理论预测的关系（法官声誉高、法院绩效高），实研究中常用的“手法”是用数据来“模拟”概念，某一数据可以“模拟”某一概念，这永远是可以质疑的。在刘庄文章中，用来代表法官声誉的是“世界正义观”访谈结果，访谈的问题是“你信任法院？”因此，这个访谈的数据（多少人说他信任法院）能否用来模拟法官“声誉”，这是可以质疑的。实际上，实研究的发展，一个研究比另一个研究更好，也许就是作者找到了一个“模拟”某一概念更好的指标或数据。至于说访谈（survey）本身可能存在的问题，以及改进访谈的空间（增大样本、增多问题、核实被访谈人准确回答问题），这也是可以质疑的。因此，尽管看似“高大上”，但我从未觉得，经济学家的实研究就一定更好，就一定是未来中国法学界应该提倡的实研究。同时，从我的同事彭冰对翁小川文章的肯定评论来看，尽管翁小川文章的实研究在经济学家看来“伤痕累累”，比如容易被人批评缺乏理论框架、有数据没模型、有说明没明，但是，翁小川文章所代表的法学家实研究范式可能是中国法律人能够接受的实研究范式。如果这一判断是正确的话，那么，中国法律人实研究的未来在哪里？四、中国法律人的实研究张永健、陈恭平和林常青的《定锚效应与司法判决：实研究的改革启示》（以下简称张永健文章）并不长。这是永健专门为北大讲座撰写的文章。但是，讲座的时候，他既讲述了这篇短文，也讨论了他和合作者用英文撰写的接近50页的一篇长文。英文文章的范式与上面讨论的经济学家的实研究几乎完全一样：有冗长的文献综述和理论预测，有难懂的模型和回归结果讨论，也有详细的数据介绍和描述。但是，收录在本卷中这篇中文文章实际并不难读。当然，之所以不算难读，因为永健将所有难读的回归分析和结果都省去了。呈现在读者面前的仅仅是他得出的几个结论：比如，判决案件不到800件的法官（工作经历少于11年），容易受定锚效应的影响。而它所说的定锚效应，来源于行为经济学的理论，认为人的决策并不一定是理的，有可能受到与决策完全无关的因素的影响。就作者研究而言，法官在判决不当得利人使用他人土地应该支付多少利息时，并不完全是根据理因素而计算的，而可能受到原告主张利息金额的影响。说得夸张一点，原告随便主张一个数字，可能高得离谱，也可能会对法官判决带来影响。因此，这种定锚效应的存在，说明法官作为个体可能会受到非理因素的影响。从制度层面来看，要克服这种非理因素的影响，就必须设计某些制度来抵消定锚效应的影响。比如，有原告主张，就一定要有被告抗辩，通过抗辩抵消原告“锚”对法官的影响。同时，法官的经验值多少，也会决定在多大程度上受原告“锚”的影响。经验越丰富的法官，他受原告“锚”的影响越小。所以，在制度设计上，尽量不要让没有经验的法官来主审类似案件。张永健文章虽然克服了经济学家的实研究带来的阅读障碍、“技术门槛”等问题，克服了法学家的实研究常常存在的没有明确观点（关于一个变量与另一个变量之间关系的论述）、缺乏理论框架等问题，但是，这种英文“缩写版”式的中文文章明显也省略了“明”这一环节。从这个意义上来讲，在英文原版文章上进行的中文“再创作”作品，在解决中国法律人阅读障碍的同时，也省略了经济学实研究中用数据来“论”这一环节。这当然不能怪永健！永健把他的英文实研究介绍给缺乏经济学背景的国内法学读者，不仅用中文写作，而且写作过程中考虑国内读者的阅读习惯和思维模式，比如加上英文文章中没有的大陆法律人熟悉的改革刍议（或政策建议）部分，这实际上已经是一个“再创作”，不仅仅是英翻中式的简单移植。实际上，2015年11月，在华政举行的次实研究会议之后，大家在酒店大堂喝茶聊天，谈的就是如何针对中国读者的特点进行创作，创作能够被中国读者接受的实研究作品，而不是简单地将英文的经济学家的实文章翻译成中文。那次讨论到现在，好几年过去，记忆已经模糊。本卷文章的作者，如张巍、张永健、徐文鸣、刘庄，也都是会议的参与者。他们熟悉经济学实研究的范式，也正在英文期刊中不断发表其研究作品，对于英文读者和中文读者的区别，他们都清楚。因此，永健在定锚效应这个问题上的再创作，在一定程度上反映了上述实研究者的共识：英文读者和中文读者不同，因此，语言、写作方式、数据呈现和明的方式，也一定存在不同。经济学的实研究，更多是面对英文读者。要让中国法律人接受，还需要进行再创作。可惜的是，会议只有，如何创作给中国法律人看的实研究作品，这一问题并没有得到深入的讨论。张永健文章能否加入中国法律人能够接受的数据“明”部分？这样的明，能够用文字而不是用表格/公式呈现？更进一步讲，即便加入数据“明”部分，这仍然是一种更高层次的“移植”手法，用文字来解释回归结果的含义，而不是面向中国法律人的原创作品？为什么翁小川文章中更接近数据“说明”而非“明”范式的写作更能为我的同事们接受？我的同事彭冰是聪明的人，虽然没有接受过计量训练，但他为什么在直觉上更能接受这种“说明”的范式？这说明，中国法律人的某些“软肋”（soft spot），经济学家的实研究模式永远触不到？因此，经济学家的实研究，哪怕再“高大上”，也需要进行改造，才能创作出中国法律人接受的作品？