醉染图书人大律评9787519707187

卷首语
【专题研讨】
P2P信贷“去担保化”及其法律思考王怀勇
金融资源配置中的地方竞争及其法律治理李安安
金融机构的信义义务与适合原则邢会强
【】
从“反正义的公平”到“底线正义”——基于转型中国一种典型社会正义观念的政治哲学分析孙国东
法律解释的方法原则——对四种法律解释方法原则方法属的辩驳与重构魏治勋
政治问题法律化及其限度王理万
为什么应当将法律看作是可废止的？宋旭光
布莱克斯通自然理之批判：边沁主权观念的起源李燕涛
法律实主义：理论、方法及实践立场彭宁
论法家的“势”中心说及其实践朱腾
信访的类型化及其法治展望刘磊
外逃贪腐人员涉案财产的特别没收庄劲
论农业产业政策的法律化——美国Hornev.Dep’tofAgriculture案的启示李友根
再议制定经济法通则的必要与可能叶姗
慈善捐赠中非利他的正当及其法律边界李喜燕
【评论】
司法领域授权改革试点工作情况的初步分析——以2015年年底以前司法改革试点情况为基础强梅梅
论我国民族法制建设的新进展——基于2014~2015年全国民族实践的调查及分析刘玲
编后小记：何为坚守？
《人大律评》稿约
《人大律评》注释体例

卷首语经过半年时间的组稿，《人大律评》（以下简称《评论》）2016年第3辑终于和大家见面了！在本辑组稿、编印、出版过程中，收到了广大学者的踊跃投稿，得到了法学院韩大元院长、指导老师张志铭教授、外审专家学者的大力支持，也受到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外，正是人大法学院校友、法律出版社李峰沄编辑一如既往的辛勤付出，编委会成员的共同努力，才使本书的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢！《评论》成为CSSCI来源集刊以来，来稿数量颇多，其中不乏高质量的稿件，由于版面所限，我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中，我们精选了十七篇文章，作者分别来自中国人民大学、北京大学、中国政法大学、中央财经大学、复旦大学、武汉大学、南京大学、中山大学、山东大学、四川大学、西南政法大学、深圳大学、、中国法学会等。本辑《评论》，我们继续落实双向匿名评审制度，并实行专家外审制度，完成组稿。我们对向本《评论》投稿的诸位作者表示衷心感谢，对稿件被本《评论》采用的作者表示诚挚祝贺！本辑设“专题研讨”“”“评论”三个栏目。在“专题研讨”栏目中，我们收录了金融法研究领域的佳作三篇。王怀勇先生的《P2P信贷“去担保化”及其法律思考》一文比较全面地分析了P2P信贷“去担保化”的现实背景和正当基础，认为“去担保化”的监管应遵循“强化消费者保护、完善信用环境、加强市场监管”的思路，并通过“引入保险机制、实现信息开放共享、打破刚兑付”等方式对P2P信贷“去担保化”予以制度保障。李安安先生的大作《金融资源配置中的地方竞争及其法律治理》，阐释了在“弱财政与强金融”的制度变迁背景下，地方对于金融资源配置的“嵌入”，勾勒出了地方围绕金融资源配置展开竞争的金融生态图景。在此基础上，该文以CBS这一金融法研究范式进一步解释了金融资源配置中的地方竞争问题，提出金融法应从公司治理、商业银行、资本市场三个维度对地方竞争进行制度调整和法律规范，并通过法治手段化解地方竞争的治理危局。作者在文中厘清了当下社会转型时期金融资源配置中地方竞争的制度面向，为推动地方治理模式从政策治理到法律治理的转型，以金融法治推治理系和治理能力现代化提供了可资借鉴的路径。邢会强先生的《金融机构的信义义务与适合原则》一文简要概述了信义义务和适合原则内涵、作用以及两者之间的关系，认为在我国当前金融消费者保护工作向纵深推进的情势下，为了给金融消费者提供更高层次的保护，我国应当在金融法中引入信义义务，并以此作为适合原则的依据，从而要求违反信义义务和适合原则的金融机构承担民事责任。“”栏目选取了基础法学、刑事法、经济法领域佳作十二篇。在基础法学领域，孙国东先生的《“反正义的公平”到“底线正义”——基于转型中国一种典型社会正义观念的政治哲学分析》一文主要关注转型中国的社会正义理论建构问题。文中从现、当代政治哲学家和社会学家关于正义的理论成果出发，结合中国文化中的机会公平传统、20世纪人民共和所形成的“后习俗的”道德意识结构、当代中国实践哲学中的“权利话语”及当下中国缺失正义的社会基本结构，讨论了“反正义的公平观”的思想渊源、意识结构、话语基础和“背景制度”的问题，并关注在中国转型时期如何利用保障经济正义/分配正义、建构公共商谈的政治机制、厉行法治三个方向来超克“反正义的公平观”，提出转型中国的“底线正义”诸原则应包括如下“词典式”序列：经济正义原则（实质的机会公平原则、差别原则）与政治正义原则（商谈民主原则、法治原则）。魏治勋先生的大作《法律解释的方法原则——对四种法律解释方法原则方法属的辩驳与重构》通过辩驳与重构，还原了体系解释、历史解释、目的解释与合宪解释本相，认为应将这四种所谓解释方法，视为四种法律解释方法原则。作者认为，体系解释原则与历史解释原则是法律解释的形式标准，而目的解释原则和合宪解释原则则是法律解释的实质标准，四种解释原则从实质与形式两个方面为法律解释的合理与正当提供了基本保障。同时作者也指出，法律解释的这四种方法原则贯穿于法律解释基本原理与具体方法之中，渗透于对任何一种具体法律方法的运作机理的建构过程之中，对于法律方在理与操作上的、指导、判断甚至矫正功能，具有不可替代的意义。王理万先生在《政治问题法律化及其限度》一文中，对“政治问题”理论和法院的政治功能进行了论述，并将问题的关键归结为两点：（1）政治问题的范围；（2）法律化的方式和限度。作者认为，关于政治问题范围的确立，应该逐步建立中国的“政治问题”理论，从而界定法院对于政治的涉入程度，避免法院过度政治化，也为法院的权力监督撑开制度空间。特别是在目前中国法院并无足够的政治的情况下，引入“政治问题”理论，事实上是在保育法院的中立和，避因“司法冒进”而引起的权力边界争议，据以协调与平衡法院所承担的政治功能和专业功能。关于“政治问题法律化”的方式，应主要依赖于政治和方式，特别是中国权力机关和机关合一的宪制构造，使机关具有政治超然地位和民意代表，具有配置资源和规划发展的政治。宋旭光先生的佳作《为什么应当将法律看作是可废止的？》从中国转型期的裁判难题入手，就司法裁量权的运用问题进行了较为全面而深入的论述。作者在文章中指出，应以正义为名，将法律看作是可废止的，在司法裁判中恢复法律作为道德事业的本来面目，且现代法律体系为这种可废止法的运行提供了可用的轨道。在这一过程中，我们应尽可能地在法律的弹空间内将道德考量纳入其中；而在合法空间尽时，要审慎考虑在当前个案中引入法外因素废止可适用的法律规范。其特别强调，无论如何，在援引法外因素时，裁判者都需要给出妥当的论，做出废止决定者更是要承担更高的论责任。李燕涛先生的《布莱克斯通自然法理念之批判：边沁主权观念的起源》一文，主要从以下四个方面着手展开：首先，分析了边沁在主权产生问题上对布莱克斯通的社会契约论的批判，也就是对布莱克斯通的原始契约观念的批判；其次，分析了边沁在主权属问题上对布莱克斯通的批判，对于布莱克斯通的观点即任何都有一个不受限制的主权，边沁基于历史和理论的分析认为主权可以受到明确协定的限制，因而这种主权观并不可取；再次，作者从政治联合或社会联合的角度考察边沁对布莱克斯通的批判，他认为边沁的批判实际上是对布莱克斯通论社会联合的模式的否定，并指出这种批判背后的理论目的是为自由和改革辩护；，在分析边沁对布莱克斯通主权理论批判的基础上，总结了边沁早期主权学说的特点及其理论意义。彭宁博士的佳作《法律实主义：理论、方法及实践立场》通过对哈特、拉兹和夏皮罗等实主义学者理论的系统分析，试图勾勒出法律实主义的理论图景，在此基础上，作者梳理了法律实主义的发展历程，剖析了法律实主义在本体论、认识论（方）和司法裁判理论等方面的基本立场，对法律实主义的核心内涵和理论源流进行了全面而深刻的阐发。朱腾先生在《论法家的“势”中心说及其实践》一文中认为，从法家思想中寻找现代法治要素的前提是，认清法在法家法律思想体系中所处的地位，并明确“法”与法家另外两个重要的范畴“势”“术”之间的关系。作者在文中提出，法家学说以“尊君”为要务，以“势”或“君权”为核心，而“法”与“术”则在阴阳两个方面维护君权，同时自身也在不断地畸形发展。，法家无法避免因过分注重君权而导致政权合法丧失的命运。刘磊博士在《信访的类型化及其法治展望》一文中，结合基层信访治理困境和政治行政运行，分析了信访制度的运行过程和功能定位。作者将信访案件分为政策在位型信访、政策缺位型信访和无理型信访，将信访制度的功能分为意志表达的政治功能和意志执行的行政功能。他敏锐地指出，政策在位型信访和政策缺位型信访是当前信访案件中的主流，无理型信访是信访案件中的支流。信访制度法治化改革的主要矛盾是，如何有效应对政策在位型信访和政策缺位型信访，并以此为基础理顺信访的政治功能和行政功能，以探寻法治化改革路径，适应与社会关系的新变化。在刑事法领域，庄劲先生的《外逃贪腐人员涉案财产的特别没收》一文就贪污贿赂犯罪违法所得的界定与查明、涉案财产的范围、利害关系人的范围、利害关系人的抗辩权等理论与实务中的难题展开了探讨。作者认为，贪污贿赂犯罪特别没收程序中的涉案财产并非包括一切违法的间接所得，违法所得的查明应当适用“优势据”标准，涉案财产的界定应当坚持实行关联标准或者功能关联标准，在逃的贪污贿赂犯罪的嫌疑人、被告人应当有权委托代理人参加特别没收程序，在事后免费受让违法财物的情形下，如没收会给善意的利害关系人的生活或者工作带来严重影响，法院可例外考虑免予没收。在经济法领域，李友根先生的《论农业产业政策的法律化——美国Horne v.Dep’t of Agriculture案的启示》一文，从征收与补偿两个方面对涉及美农业业政策的典型案例——霍恩诉案（Horne v.Dep’t of Agriculture）进行分析，并以此为借鉴提出我国的农业产业政策必须以法律文本为载体，优选限度地利用市场机制，强调农业政策的可操作，并应根据经济与社会发展适时评估与调整的观点。作者还具体指出我国应当改变以红头文件作为产业政策主体的传统做法，从技术与细节层面践行全面依法治国的方略，真正落实《农业法》第三条所规定的“把农业放在发展国民经济的首位”这一理念与政策，以更好地实现2016年中央一号文件所提出的“大力推进农业现代化，确保亿万农民与全国人民一道迈入全面小康社会”这一目标。叶姗女士的大作《再议制定经济法通则的必要与可能》从新中国成立以来的经济法工作和实践入手，深入全面深化改革和推进依法治国的进程，提出为了确保市场在资源配置中起决定作、更好发挥作用、回应法治经济的诉求，应当再次讨论经济法领域整合的必要。文章通过对比民事工作，借鉴国外经验和实践经验，认为因经济单行法的数量庞大、内容丰富，现阶段很有必要制定《经济法通则》，以统辖经济单行法所构成的庞杂体系，为经济法典编纂奠定制度上的基础。李喜燕女士在《慈善捐赠中非利他的正当及其法律边界》一文中，通过分析与慈善捐赠相关的统据、社会现象，指出大多数情况下的慈善捐赠并非仅出于利他的动机，还存在诸多非利他的动机，如对荣誉地位的追求、对潜在物质利益的追求、对特定偏好的追求，以及对社会认同及方面的追求。在罗伯特？卡茨提出的慈善捐赠非利他动机分类的基础上，作者认为慈善捐赠的非利他动机本质上是对物质利益或精神利益，或对二者结合的追求，因此非利他的外在效果也体现为这二者单独的或相结合的表现形式。随后，文章对非利他的正当进行分析，并重点分析了慈善捐赠中非利他的法律边界，认为非利他必须具有合法，并需附属于利他。李喜燕女士认为应当在中对慈善捐赠人非利他追求予以支持，但也要进行适当限制。基于此观点，李喜燕女士对我国的《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）进行了评析，认为新《慈善法》在一定程度上支持了慈善捐赠人的非利他，但也做出了适当限制。“评论”栏目选登了两篇文章。其中，强梅梅研究员的《司法领域授权改革试点工作情况的初步分析——以2015年年底以前司法改革试点情况为基础》一文，首先介绍了司法领域授权改革试点的基本情况，包括：授权改革试点的基本情况、会授权开展的试点工作、中央深化改革领导小组批准开展的试点工作、中央深化改革领导小组批准、会授权开展的试点工作等，接着又对以上改革试点情况进行了详细的比较分析——究竟应该由谁来授权？是具体授权还是笼统授权？关门试点还是开门试点？由谁来评判试点改革成功？在此基础上，作者提出了司法领域授权改革试点的发展进路——在尊重司法规律的基础上，不断推动司法改革试点工作的规范化。刘玲研究员在《论我国民族法制建设的新进展——基于2014~2015年全国民族实践的调查及分析》一文中，首先从中央层面涉及民族工作的法制举措、民族自治地方自治法规情况、民族机构的设置与完善三个层面对我国2014~2015年的民族情况进行了梳理，进而对我国2014~2015年民族特征进行了分析。在此基础上，作者阐明了我国民族的趋势，分析指出，我国应继续推进民族区域自治法配套法规建设，注重工作规范，促进民族制度创新发展。民族自治地区需积极应对地方权扩容与机构组成人员专职化的趋势，及时为改革发展提供法制保障。