醉染图书法学研究的格局流变9787519709259

前言
编 问题意识
导读
关于问题意识的对话 侯猛 苏力
法律社会学的困境与出路 强世功
社科法学的靠前视野与本土经验 刘思达 侯猛 陈柏峰
利用实研究解决规范问题 程金华
第二编 政法体制
导读
中国法中的政 苏力
读解“双规” 刘忠
法律职业的政治命运 刘思达
无理与基层法治 陈柏峰
治理中的多元规范 王启梁
法治事业中的空间与 尤陈俊
第三编 制度与场域
导读
刑事诉讼的私力合作模式 陈瑞华
“钓鱼执法”与行政执法困境 桑本谦
戏仿的法律保护和 苏力
谁拥有互联网信息 胡凌
土地发展权的理论基础与制度前景 陈柏峰
在行政规制中的作用 宋华琳
第四编 法律人如何思考
导读
法中的社会科学判断 侯猛
冤案的认知维度和话语困境 戴昕
认知流畅度对法裁判的影响 李学尧 葛岩 何俊涛 秦裕林
法院院长角色的实研究 左卫民
为什么法院不受理外嫁女纠纷 贺欣
当代中国法生态及其改善 顾培东

侯猛，北京大学法学博士，现任北京大学法学院副教授、《法律和社会科学》执行主编，曾任北京大学社会学系博士后研究人员、对外经济贸易大学法学院副教授、美国纽约大学亚美法研究所访问学者。研究兴趣括法律社会学、政法制度、法律教育，著有《中国研究》《新中国政法传统》以及《法律与人类学：中国读本》（合编）。

前言编辑这本文选的缘起，是因为2016年是《法律和社会科学》创办十周年。在高山编辑的提议下，由侯猛征求苏力等多位老师意见推选整理出若干篇文章，从而总体呈现出社科法学十年的发展变化。一、学术的兴起“社科法学”的提法，早是苏力在21年提出的，而2014年以后在法学界被频繁使用。这主要是由于2014年5月在中南财经政法大学举办的“社科法学与法教义学的对话会”所产生的出乎意料的学术影响。如果不是针对“法教义学”使用“社科法学”这一概念，“社科法学”就是之前一直使用的类似表述：“法律和社会科学”“法律的社会科学研究”，强调的是运用社会科学方法进行法律研究。25年5月，“法律的社会科学研究”研讨会在北京大学召开。在这次会议上，苏力提出了创办同人连续出版物的设想。会后在苏力、侯猛和贺欣的推动下，26年5月，《法律和社会科学》卷由法律出版社正式发行。研讨会成为年会、学术组织的出版物有稳定出版周期，这是特定研究群体组织化的两个主要指标。以此来看，社科法学已经形成一定的研究规模。回顾这十年的经历，还是有不少重要的事件值得一提。就举办会议而言，不仅举办了年会、专题研讨会，还举办过十多期的研讨会（seminar）。会议不仅面向法学内部，例如2014年与部门法教义学者的对话会；同时也面向法学以外的学科，例如26年与人类学者的对话会。而每次研讨会只围绕某一学者的特定展开讨论。29年，由已故林端教授推动并与梁治平老师牵头组织“法律的中国经验：法律、文化与社会”研讨会。两位老师全程参与了两天会议，但主角却是十数位青年学者，这些学者已成为今天社科法学的研究中坚。也正是考虑到社科法学的代际传承，2013年11月，届社科法学研习营在云南大学举办，2014年11月在西南政法大学、2015年7月在北京大学分别举办了第二届和第三届。三届研营邀请四十余位老师参与，正式学员有一百余位。参与研习营的海内外诸位老师都不谈报酬，不少甚至自费前往。正是有这么多老师的热心支持，才有力推动了这一学术事业的发展。实际上，如果没有这样的学术热爱，也不可能有今天的《法律和社会科学》。对于大部分作者来说，在此发文并没有大的利益回报。正是在各位学界朋友的支持下，《法律和社会科学》由每年一卷变成每年一卷二辑，实行了轮流执行主编制度，并在2014年进入CSSCI。可以毫不夸张地说，《法律和社会科学》已经成为国内跨学科法律经验研究的平台。更进一步，以《法律和社会科学》编委和作者群为依托，2013年12月发起成立了“社科法学连线”。连线由来自海内外20余所高校的中国学者组成，同时与海外中国法研究的外国学者也建立了常态联系。这是一个“无形学院”，是跨学科法律经验研究的学术共同体。在连线的推动下，除了继续办《法律和社会科学》和年会以外，还编辑出版“社科法学系列读本”、举行“社科法学系列对话”。这本书就是“社科法学系列读本”之一种。在这个意义上，十年来社科法学的发展变化，可以称得上是一场社科法学运动（Law and So Sciences Movement）。这场运动是由来自海内外的学者、法学内外的学者共同参与下发生的。二、研究的进路社科法学已经形成规模的有三种研究进路：法律社会学、法律经济学、法律认知科学。所谓形成规模，主要指的是形成了较为稳定的研究群体，具有一定数量的知识产出。这与20年之前的研究状况形成显著对比。当时做社科法学更像是单干，甚至单挑，例如梁治平做法律文化研究、苏力做本土资源研究。或者是部门法学者跨界玩票，例如王利明做司法制度研究、陈兴良做刑法哲学研究。而今天所形成的三种进路，不仅人数增多，知识结构更新，同时深受美国跨学科法律研究影响，逐渐形成理论和方法的自觉。如果再进行知识的横向比较，就会发现社科法学中研究进路还不成气候。例如，法律人类学、法律政治科学、法律与文学。以法律人类学为例，目前国内有法学背景同时有人类学训练的学者为数极少，更在知名法学院专职或兼职。相比美国，哈大学法学院的Sally Falk Moore、纽约大学法学院的Sally Merry、康奈尔大学法学院的Annelise Riles、哥伦比亚大学法学院的Lawrence Rosen，这些教授都专门从事法律人类学的教学研究。而且，大多有法学和人类学的双重教育背景，例如不久前任教牛津大学的Matthew Erie，就是宾夕法尼亚大学的法律博士和康奈尔大学的人类学博士，并且研究的是中国问题。相比而言，人类学比法学的训练要求更高，但中国的学科制度环境还很难培养出双重背景的人才。在这个意义上，法律人类学在中国的前景并不乐观。法律政治科学（Law and Political Science）与法律人类学相似，也没有形成规模。相比美国，这一领域由法学者和政治学者共同参与，主要集中于司法制度。在这方面，国内近十多年来已有不少译介。例如， ［美］弗兰克·克罗斯：《美国联邦上诉法院的裁判之道》，曹斐译，北京大学出版社2011年版； ［美］杰弗瑞·A.西格尔、哈罗德·J.斯皮斯：《正义背后的意识形态：优选法院与态度模型》，刘哲玮译，北京大学出版社2012年版； ［美］劳伦斯·鲍姆：《法官的裁判之道：以社会心理学视角探析》，李国庆译，北京大学出版社2014年版。国内法界有很强的政治分析传统，例如法理学曾长期被称为“法与一般理论”。而近的研究大多偏重理论论或规范分析，例如规与国法关系的研究。强世功：《从行政法治国到政法治国——法和国法关系的法理学思考》，载《中国律评》2016年第3期。这些研究实际上属于政法法学。相比之下，这方面的经验研究还相当缺乏，需要更多地从社会科学视角去拓展这一进路。法律与文学看起来更无希望，曾经流行一时，但已经走向式微。苏力在出版专著《法律与文学》以后，将研究转向中国古代宪制，北大的“法律与文学”课程师资难以为继。另一位代表人物冯象在出版文集《木腿正义》以后，其主要精力是翻译注读，并在清华开设“法律与宗教”课程。年青一代学者中，可能只有陈颀还在坚持做法律与文学。陈颀：《秋菊二十年——反思“法律与文学”》，载《读书》2016年第9期。相比之下，法律社会学、法律经济学、法律认知科学是目前社科法学中活力的三个研究进路：法律社会学研究兴起于20世纪80年代，初比较强调运用社会学的理论、概念来解释法律现象，并勾勒出法律社会学研究的基本框架。赵震江、季卫东、齐海滨：《论法律社会学的意义与研究框架》，载《社会学研究》1988年第3期。在经历20世纪90年代注重田野调和论多元的时期以后，晚近法律社会学研究集中于司法制度、法律职业、乡村治理和法律文化。目前的法律社会学研究，在一定程度上也涵盖了法律人类学。这是因为部分法律社会学者不仅研究少数民族习惯，同时注重个案和田野调查，这在方法上已经接近或就是人类学。法律经济学研究兴起于20世纪90年代，初是将法律经济学奠基人科斯和波斯纳的著述引介到法学界。目前在法学院从事法律经济学研究的群体，主要来自法理学和经济法学这两个学科。其中，法理学背景的学者，集中讨论正义理论、法官行为、个案的经济后果。而经济法学背景的学者，更为注重法律与市场的关系，集中讨论金融、反垄断、公司法律问题。前者如桑本谦：《法理学问题的经济学重述》，载《法商研究》2011年第2期。后者如邓峰：《传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例》，载《中国法学》2011年期。此外，台湾地区地区的法律经济学者，例如简资修、王文宇、张永健和苏永钦较多参与大陆法律问题的讨论。法学界的法律经济学与经济学界的制度经济学，这两个领域的学者也有较多互动。法律经济学与法律社会学实际上有比较多的交流。这与美国形成鲜明对比，他们更多的是对立，以至于较少相互往来。See Richard A. Posner，“The sociology of the sociology of law：A view from economics”，European Journal of Law and Economics，Vol. 2，No.4，1995.这或许是在中国，无论法律经济学还是法律社会学，面对的都是不断变动的社会事实，都需要考虑法律的社会后果。但在知识上将这两个进路贯通在一起的学者首先是苏力，他的代表作《法治及其本土资源》《送法下乡》属于法律社会学作品，但他又大量翻译波斯纳的法律经济学著述，推崇科斯和张五常，写作法律经济学，例如海瑞定理。苏力：《关于“海瑞定理”I》，载苏力主编：《法律和社会科学》（第4卷），法律出版社29年版，第~263页。在他的影响下，年轻的法律社会学者与法律经济学者寻求共识高于分歧，重视合作多于对立。这使法律社会学与法律经济学得以成为社科法学研究的两大支柱。但这种两分格局开始被20年以后兴起的法律认知科学所打破。以成凡为代表的法学者举办过数次法律认知科学工作坊，并且与认知科学领域的学者如葛岩、秦裕林建立联系，进行合作研究。葛岩、秦裕林、林喜芬：《为什么自愿守法——自动化社会行为发生机制研究》，载苏力主编：《法律和社会科学》（4卷），法律出版社2015年版，~29页。法律认知科学，集中讨论人的认知能力对其行为的影响，进而发现法律制度的问题，提出改进的建议。但是，由于法律认知科学涉及心理学、生物学和脑科学，需要反复实验，这其实已经溢出社科法学的知识边界，迈向了自然科学。法律社会学、法律经济学、法律认知科学不仅构成目前社科法学的三分格局，而且这三个进路之间还存在一定程度的知识递进关系。法律社会学主要关注个体或组织的行为，讨论行为对社会的影响，例如一项法律被者制定出来以后的实际效果。法律经济学虽然也关注个体行为，但同时又预设个体的心理状态。这种心理状态初是理人设，即定所有个体在做出某种行为选择时，都会事优选行理的准确计算。例如，波斯纳的法律经济学理论就是建立在这一设础之上。晚近法律经济学已经发展到行为或实验法律经济学阶段，认为理人设并非普遍存在，人其实是有限理，在做出选择时存在认知偏差。例如，刘庄所做的法律教育对个体进行法律决策的影响的实验研究。刘庄、冯时：《法律教育与法律决策的内在一致——基于实验的研究》，载苏力主编：《法律和社会科学》（2卷），法律出版社2013年版，第48~71页。这一阶段也已经接近或与法律认知科学的进路重叠。认知科学同样讨论人在认知偏差的情况下如何决策，只不过是在心理学之外，还运用包括脑科学在内的自然科学。更进一步，法律社会学、法律经济学、法律认知科学不仅存在一定程度的知识递进或演进关系，而且需要共同研究人类行为，特别是互惠（reciprocal）或合作行为。例如，科斯定理的核心概念就是互惠，又译为相互，参见Ronald Coase，The problem of so cost，The journal of law and economics，ct，1960。而法律认知科学领域的知名学者Tom R. Tyler在2011年也出版了专著：Why people cooperate：the role of so motivations，Princeton University Press，2011。由此，有一种可能，即从法律社会学、法律经济学、行为法律经济学再到法律认知科学，或许会迈向统一的法律社会科学（社科法学）。这接近于统一社会科学的思路。 ［美］赫伯特·金迪斯、萨缪·鲍尔斯等：《走向统一的社会科学：来自桑塔费学派的看法》，浙江大学跨学科社会科学研究中心译，上海人民出版社25年版。这需要但也值得继续观察。三、观察的视角法律社会学、法律经济学、法律认知科学这三种进路，还可以分享共同的观察视角。这就是视角转换法。视角转换法，是由法国社会人类学家戴泽提出的。首先强调相对论，随着视角的转变，参照点、事物的形态以及观察事物的方法都会发生变化。这样对现实的描述也会很不相同。不同视角，就好比不同比例尺度的地图。不同比例尺度的地图，所反映的信息、所看到的现象都不一样，会随比例度化而变化。其次强调跨学科，没有任何学科宣称自己对某一社会现实拥有全面揭示或整体把握方法。在同一视角下，不同的学科可以独特方式截社会实。例如微观经济学看到的是理，心理分析看到的是象征，而社会心理学看到的则是情感。 ［法］多米尼克·戴泽：《社会科学》，彭郁译，商务印书馆2015年版，~2页、9~11页。戴泽将视角转换法分为三个观察视角。是宏观社会视角。这是广的视角，用来观察规律、大趋势、社会集团和价值观念。个体在这个视角里几乎看不见。第二是微观社会视角。它比个视角窄些，用来观察互动中的社会成员。互动可以处于中间层次，如机构、企业和行为体系中的互动，也可以处于很好微观的层次，如日常生活和日常礼仪中的互动。在这个视角下，行动者处于一个由符号、物质和人际关系组成的社会游戏之中。第三是个体微观视角。它比前两个视角更显窄小，用来观察个体。用这个视角既可以从社会心理的层面，也可以从认知或潜意识层面观察个体。 ［法］多米尼克·戴泽：《社会科学》，彭郁译，商务印书馆2015年版，第~页。社科法学运用视角转换法，也可以按照宏观社会、微观社会和微观个体观察视角来研究法律经验事实。事实上，本书的第二、三、四编也大致是按照这三个视角进行编排的：从宏观社会视角研究法律经验事实，主要是进行体制和机制的改革设计、总体制度框架的理论解释。特别是在当代中国，社会变迁剧烈，需要进行有效治理，社科法学可以通过科学论为、执法和司法改革决策提供智力支持。从微观社会视角研究法律经验事实，主是呈某一具体法律制度、法律问题的实际运行情况。这包括分析影响某一制度效果的约束条件、观察制度背后的利益格局。这一视角类似于布迪厄提出的“司法场域”。法律的社会实践事实上就是场域运行的产物，这个场域的特定逻辑由两个要素决定：一是特定权力关系，二是司法运作的内在逻辑。前者为场域提供结构并安排场域内发生竞争的斗争，后者一直约束着可能行动的范围并由此特定司法解决办法的领域。参见 ［法］布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，载《北大律评》（第2卷第2辑），法律出版社1999年版。从微观个体视角研究法律经验事实，主要关注法律人在司法个案中如何思考。特别是法官如何裁判、如何进行事实认定和法律适用，在经验的基础上归纳提炼裁判规则和裁判理论。社科法学主要从思维认知或制度约束条件方面来讨论个体行为。上述三个观察视角并不是割裂的，而是会经常发生视角的转换。这是因为随着实地调查情况的变化，有时会突出某些东西，有时又会突出另一些东西。这种实地调查的多样，本身就需要视角转换。 ［法］多米尼克·戴泽：《社会科学》，彭郁译，商务印书馆2015年版，第5页。社科法学强调实地调查的经验研究，在不同的写作主题中，会出现运用不同的观察视角进行研究的情况。需要注意的是，视角的转换意味着，观察到的现实是不连贯、不完整，甚至是矛盾的，是对现实的一种有限呈现。但三个视角之间也有某些固定的参照点，能够将观察到的不同社会现实加以勾连。这样一种基于人的眼光所进行的观察，可以说是Image of sphere（范围想象），而不是Image of globe（地球想象）。See Tim Ingold，“Globes and Sphere”，The Perception of the Environment：Essays on livelihood，dwelling and skill，Routledge，2011，pp.209-218.“地球想象”是在近现代科学理基础上形成的一种人与世界分开的分类，设想观察者站在世界之外进行秩序想象，例如进行主客二分、与社会二分就是“地球想象”的体现。而“范围想象”所呈现的则是由己向外的递远递升的人与世界的关系型格局。无论推及多远，总是在世界之内。这就是费孝通所讲的由己及人向外推的差序格局。费孝通：《乡土中国》，上海人民出版社27年版，第~2页。“范围想象”实际上构建了说话者（他者）、解释者（研究者）和共同面对的世界连接起来的三角形关系，从而能够“解释”（radical interpretation）总体社会事实。朱晓阳：《小村故事——地志与家园（-2）》，北京大学出版社2011年版，第7~22页。具体来说，社科法学关注与人相关的日常社会法律生活，研究工作并不是在主客二分的意义上展开的。研究者虽不能做到价值无涉或中立，但在进行法律经验事实研究时，并不预设价值立场。研究者不只是通过当地人（他者）的叙事获得本土知识，而且还通过与当地人共同面对社会法律生活世界这样一种三角形关系获得本土知识。这也类似于季卫东所倡导的“议论的法社会学”范式，扬弃法律/社会的二元论，将事实与话语、法律话语与社会话语结合起来，通过实分析说明法律秩序的本质。季卫东：《律议的社会科学研究新范式》，载《中国法学》2015年第6期。运用这样一种“范围想象”的观察，也就可以帮理解吉尔茨为什么要说法律是一种地方知识。因为这隐含的是，本地人近经验（主位）视角与研究者的远经验（客位）视角的结合。 ［美］克利福德