序言换一种眼光看世界
前言有限探索与精彩
——28个房地产开发案例与实战中的民事法律关系
【案例1】规划许可一字之差定输赢
——上海北京西路791号地块合作建房被告意外胜诉案
【案例2】凭什么把建成的楼给拆了？
——改扩建电影院超高、超宽被处拆除的行政诉讼案
【案例3】军用土地商用须先批准变、后规划两
——武汉某建设工程因军用土地未办被裁无效的仲裁案
【案例4】军方代管房屋技术改造需要规划许可？
【案例5】划拨土地未出让手续能用于商业开发？
【案例6】为什么已竞拍签订的土地出让合同不生效？
——因判断不准确导致双方当事人全都败诉的仲裁案
【案例7】一个当被告的案件，何以一审和二审胜了两次？
——及时准确适用新司法解释效力规定致一审、二审胜诉案
【案例8】一案获评“仲裁工作突出贡献奖”
——第三任首席仲裁员裁定武汉某区土地出让纠纷仲裁案
【案例9】一个温暖的决定，一份公正的判决
——优选因汶川“5·12”地震开庭改期的项目转让上诉案
【案例10】土地使用权转让纠纷交织的民理问题
——房地产项目转让一审判决不生效优选二审改判生效案
【案例11】500字协议、6000万元标的、法院27天审结
——上海市不错一审受理首例参建方式转让土地使用权案
【案例12】七年后起诉还能获得法律保障？
【案例13】股权转让合法确保项目转让成功
——外商独资项目公司原股东对工程欠款不负连带责任案
【案例14】一案评定“很好民事代理律师”
——例优抗诉优选终审判决的再审案
【案例15】房地产公司股权转让，规费该谁承担？
——一审判决由原股东承担江苏省不错二审改判案
【案例16】按“一地数转”原则转让土地终审胜诉
——已占有并开发土地的受让方判得土地使用权案
【案例17】特许权文件决定土地使用权转让合同效力
——全国首例基础设施BOT项目土地使用权转让纠纷一审、二审案
【案例18】包销就须买断，买断就是转让
——以包销转让房、地权益当事人追索十年欠款胜诉案
【案例19】一案是如何追回54，815万元的？
——上海市不错审理的房地产合作开发案
——房地产项目公司因股东借款引起的巨额赔偿仲裁案
【案例21】一地两隔起纷争
——同一地块内开发项目不同引起烂尾的房地产合作开发纠纷案
【案例22】从义务连同合作开发权利一并转移
——获得产权整体出售后联建合同继续履行二审改判案【案例】参建有效和无效的界限
——动迁房获预售许可的房屋合作开发被确认有效案
【案例24】一张效果图分清“三国四方”权利义务
——合作开发小区不同用途不同楼盘利益分配纠纷二审改判案
【案例25】自行增加建筑面积能否分割，如何分割？
——合作开发房地产过程中增加建筑面积利益共享纠纷案
【案例26】名不副实的房地产合作开发如何认定？
——因土地变承担调整土地出让金的合同纠纷仲裁案
【案例27】地块毗邻“修女院”的是非曲直
——划清合作开发引发相邻建筑物保护责任的二审改判案
【案例28】行贿七名处级干部的“群蛀案”，谁该当何罪？
——首例外资房产公司合作开发内销商品房行贿不起诉案
后记永远不说不可能
朱树英，1949年5月生，江苏吴县人。上海市建纬律师事务所主任、不错合伙人。于华东政法学院。任上海市第十、十一届政协，中华全国律师协会建设工程与房地产业务委员会主任，中房地业协会常务理事兼法律事务专业委员会执行主任。上海、北京、武汉、厦门、济南、台州、苏州、常州、渭南九城市仲裁委员会仲裁员以及中国靠前经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员。被聘担任清华大学、中国人民大学、重庆大学、浙江大学、厦门大学、交通大学、同济大学、东南大学法学客座教授。先后获上海市劳动模范、上海市首届“东方大律师”以及中国特色社会主义很好建设者、全国很好律师称号。
前言 有限探索与精彩 ——28个房地产开发案例与实战中的民事法律关系 根据“建纬律师”官方《树英说~办案回眸》专栏的安排，本书记载的是我历年来承办的28个有关房地产开发的典型案例，连同本书的姊妹篇《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》中所列26个有关建设工程的案件，一共是54个典型案件，全部是从我承办的1000多个诉讼案件中挑选出来的。处理疑难复杂的房地产案件，尤其是遇到法律、法规或优选相关司法解释没有规定，甚至当事人的合同也没有约定的情形，结合案件的事实和据，按民事法律关系的主客体、民事行为及当事人的意思表示、互相权利义务等民法原理，依据法律的原则规定或法理基础理论，分析当事人的是非曲直，提出案件处理的对策或建议，往往能够影响办案法官自由裁量的思路，取得意想不到的实际效果。 民事法律关系，是指基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，包括主体、客体和内容三个要素。民事法律关系一经确立，当事人一方即享有民事权利，而另一方便负有相应的民事义务。从这一定义出发分析房地产开发的纠纷案件，都可归入民事法律关系的范畴。本书通过28个房地产开发疑难复杂案例，归纳、分析其民事法律关系，值得深入研究探讨。 本书回眸的28个房地产开发案件，26个为民事案件（21个为民事诉讼案件，其中审级为优选的有4个、地方不错的有13个、中级的有4个；另有5个为仲裁案件），行政诉讼案件和刑事案件各1个。上述26个民事案件中，除了3个由我担任首席仲裁员（未代理任何一方）、4个案件达成和解或调解结案（结果均有利于我方当事人）外，其余19个案件我所代理的当事人均获胜诉。有1个涉及房地产专业问题的刑事案件，经我出庭进行庭辩后法院将案件退回检察院补充侦察，后检察院决定不起诉。律师个人承办房地产开发案件的数量虽然有一定，但案件反映纷繁复杂的法律问题，以及房地产开发专业案件所反映实战中民事法律关系的博大精深和精彩纷呈，是经历者深切的体验和领悟。 部：经纬缘自墨斗，行成于思。 如前所述，结合各式房地产开发案件的案情对民事法律关系理论进行深入思考和研究，用法学的基础理论分析案件争议焦点的法律关系，并用以厘清案件的脉络以及当事人之间的是非曲直，使之成为解决房地产开发案件疑难复杂法律问题的基础和依据，要求房地产专业律师具有深厚的民理基础，这对于我这样一个并非品牌院校法律专业科班出身、来自施工企业的“草根”律师而言，难度不小。但是，笨鸟先飞、勤于思考、勤能补拙、勤劳致富，说的都是勤奋对于成功的重要。业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随。这是韩愈在《劝学》中的名句，说的是术业有专攻，只能来自刻苦奋斗、勤于思考；悠悠然一事无成，就是因为安于享乐、不求甚解。我自从踏上工作岗位，无论干什么工作都将这一古训牢记于心，尤其在个人事业发展走上法律轨道时更是不敢懈怠，不断地在办案实践中理论结合实际、敬业钻研专业，常年刻苦钻研法学基础理论，使之成为处理疑难案件时得心应手的依据和工具，因而每每受益。 一、自己研制顺手木工工具的启迪。 1965年初中后，我考入上海市建工局下属第八建筑工程公司职工技术学校，被分配在木工技术班，不久转为木工学徒，我一踏上工作岗位便和墨斗打上了交道。“没有规矩，不成方圆”是每一个木工遵循的基本的信条。木工活是个技术活，而个人技术的提升则接近取决于自己的专注用心和不懈努力。记得“”后施工企业开始注重青年工人的技术培训，我所在单位1978年组织了全公司抢先发售青年工人的技术大比武。木工是施工企业的主要技术工种，施工现场木工技术比试项目有两项：装木门和木窗。是年，我以超过定额人工单位工日完成装修数量一倍以上且质量优良的，一人同时夺得这两项技术比赛的名。在总结经验体会时，我觉得重要的心得是，提高木工技术活质量和数量重要的经验，是根据提高工作效率的需要，不断改革研制适合自己使用的木工工具。在技术比赛时，我使用的木工工具不是单位发放的死板的传统工具，而是根据自己的身体条件改造或定制的木工斧头和刨子；尤其是对于装木门很好重要的工具凿子，我没有使用单位发的3厘米宽的，而是自己委托打铁店定制了5厘米宽的。木门装修过程需安装10厘米宽的铰链，人要打三凿才可制成，我只用两凿。仅此一项，我的工效就比人提高了1/3。使用自己研制的顺手工具，是我一举获奖的重要诀窍。 由此，我悟出了一个道理：从事技术工作，要想取得更好的成效，除了用功努力之外，用脑、用心更重要；要想提高工作效率，自己一定要不断总结经验，手中要能够掌握用的工具。很多媒体日后采访我时，都对我从小木匠到大律师的经历特别感兴趣，每每问及木匠生涯对我做律师有何帮？其实很简单：正是因为在做木匠时有了关于工具的领悟，后来从事法律行业时，我才逐渐体悟出案例分析的要诀是注重民事法律关系分析，才能够从容解决各种棘手的法律问题。值得一提的是，木工重要的技能是使用、控制好决定横平竖直标准的重要工具墨斗，故墨斗也有准绳的含义；我日后从事律师工作，恰好也有一项重要工具能够发挥准绳的作用，那就是法律本身。 二、反复讲授《民法原理》的锤炼。 从木工提干从事管理工作之后，我的份工作是担任企业教育干事，主要工作是组织职工业余学习。这工作本职并不要求教育干事能够上课，但是我认为自己不会上课，怎么能组织好别人上课。于是我利用担任教育干事的有利条件，自己业余进修《教学法》一年，接着又考入业余大学攻读了四年的中文大专，边学边讲了五年的语文课。由于大专学习提高了写作能力，我又改行担任公司总经理秘书，有条件以实践方式进一步以中文学业提升了处事能力和写作水平。时来运转，造化弄人。为发展我国律师事业，管门规定凡具有大专的可以报考律师，我又在职研读了两年的律师培训班，并在1996年通过了律师资格。其间，我改行担任了企业法律顾问室负责人。为提高自己的学理基础，又在职考入华东政法学院成.人学院攻读了三年的法学。这寒窗攻读十年的实际效果和木工学艺十年的效果一样，我通过自己的艰苦奋斗和不懈努力，为从事专业律师工作定制了适合自己顺手的“工具”，即民事法律关系分析方法，不断提升了使用法律“墨斗”作为准绳的实务操作能力。 机遇永远只垂青有准备的人。我从担任兼职实习律师开始，有机会在法律电视大学担任兼职教师，讲授《婚姻法》《民事诉讼法》《司法文书》等课程，并开始担任主讲《民法通则》课程的民法讲师，此课程设置时间需一年。由于我讲课的“工具”顺手，具有担任讲师的教学能力和中文专业的表达能力，加上认真负责的备课和担任兼职律师的同时又进行司法实践的经历，我的课程讲授得到学员的认可，被评价为讲课能够“理论结合实际”，能够深入浅出地讲清楚民法的原理，于是这一课程我重复讲了三年。这为我日后从事建设工程和房地产专业法律服务，在实践中不断解决疑难复杂的法律问题积累了扎实的理论功底。 三、结合司法实践方显法理之精彩纷呈。 本书系《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》一书的姊妹篇——《墨斗匠心定经纬2——房地产开发疑难案件办案思路与执业技巧》。与建设工程案件更多地涉及《建筑法》《招标投标法》、菲迪克合同这些“精专”领域的法律条文及合同示范文本不同，房地产开发案件更多地涉及民事法律关系等民法基本理论问题，更需要能够适用《民法通则》《合同法》《物权法》等基本大法解决司法实践纠纷，这对律师的法学基本功提出了更高的要求。 民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系，包括主体、内容和客体三个要素。本书共28个房地产开发领域的典型案件，根据优选《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》分为三大专业板块，分别是“土地使用权出让”（包括规划许可）板块、“土地使用权转让”板块和“房地产合作开发”板块，本书对这些案件的实践处理全部以民事法律关系为基础展开分析，尤其是第三板块中的10个案例按照房地产合作开发的主体、客体和内容三个要素的不同方面进行了细分，相信读者看后会对民事法律关系有更加深刻的领悟。这三个专题板块的案件是从我近30年承办的大量房地产案件中精挑细选、认真整理出来的，是结合房地产开发的客观规律、按项目开发流程进展的先后顺序进行划分的，反映的是我承办房地产诉讼案件的实际情况，案件大都纷繁复杂，处理也精彩纷呈。 （一）板块“土地使用权出让”。 “土地使用权出让”板块包括“规划许可”和“土地使用权出让”两部分，其中规划许可与否决定房地产开发建设行为的合法和有效。 规划许可是房地产开发的龙头和城市建设的生命线，任何一个房地产项目开发都必须从规划许可开始，规划许可与否决定房地产开发建设行为的合法和有效。房地产开发和城市建设只有沿着选址规划许可、建设用地规划许可、建设工程规划许可的轨迹，项目的开发商和建设者才能够使自己的开发建设行为符合意志和科学合理的客观要求，才能取得预期的开发效果。本书案例1至案例4属于规划许可案件，分别从以下四个方面总结了房地产案件在规划许可方面的纠纷解决思路： 1.房地产项目开发违反规划管理部门许可确认的房屋及土地质和途的，不具备合法，当事人据以签订的相关合同无效。 2.新建、扩建和改建建筑物等工程设施建设必须取得规划选址许可、建设用地规划许可和建设工程规划许可，任何擅自变更规划许可的规划参数都将受到行政处罚，对相邻建筑物所有人造成侵权的，应承担损害赔偿责任。 3.军事用地的商业用途变使，不仅必须事先经总后勤部批准，还必须纳入地方规划主管部门统一管理，用地人必须规划许可手续，未取得总后勤部审批不能在地方规划管理部门“规划两”，未在地方规划管理部门“规划两”将导致项目建设不合法，相关房地产开发及工程建设合同将因此而无效。 4.规划行政主管部门是通过核发《建设用地规划许可》和《建设工程规划许可》进行规划许可管理的，获得两是进行房地产开发经营的前提条件，是判断其行为合法的基本标准，具有两直接决定国有土地出让、转让、合作开发合同的效力。 “土地使用权出让”板块四个典型案例呈现了土地使用权出让合同民事法律纠纷中的四大焦点问题。 土地使用权出让，是指将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向支付土地使用权出让金的行为。市、县人民土地管理部门代表与土地使用者签订的、将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，土地使用者向支付土地使用权出让金的合同，为土地使用权出让合同。土地使用权出让合同在法律质上属于民事合同，土地管理部门与土地使用者是在平等、自愿和有偿的原则下签订合同的。出让金是土地使用权的对价，交易的目的是转移土地使用权，任何一方违约的救济方式是违约责任而非赔偿。虽然土地使用权出让合同纠纷会涉及国土部门内部的行政审批，但这只是行政机关内部的申报、批准等前置程序问题，并不影响此类纠纷的质。因此，土地使用权出让合同纠纷属于民事纠纷范畴。本书运用4个典型案件，即案例5至案例8，呈现了土地使用权出让合同纠纷中的4个焦点问题： 1.划拨土地使用权未出让手续不得用于商业开发，对划拨土地未出让手续用于商业开发的违法行为应按补缴出让金的方法及时补救，才能获得法律的保护，否则合同无效。 2.对国有土地出让的权限和审批程序有明确的规定，土地使用权出让方对土地使用权的变使和使用用途的审批未按规定获得上级相应部门批准，将导致土地使用权出让合同不生效。 3.以划拨土地使用权用于房地产开发，于“起诉前”补正土地使用权出让手续是合同有效与否的关键和前提，起诉前了出让手续的合同有效，起诉前未土地出让手续、尽管在一审审理过程中办妥了相关手续，依法仍不能追认合同有效。 4.国有土地使用权出让的主体只能是市、县人民的土地主管部门，具有特定和专属，部门或单位，如开发区管委会或街道办事处，均无权实施出让行为，其签订土地使用权出让合同的，合同无效。但起诉前经市、县人民土地管理部门追认的，可以认定合同有效。 （二）第二板块“土地使用权转让”。 该板块10个不同的典型案例分七种土地使用权转让形式展现了转让纠纷的纷繁复杂。 本书案例9至案例18共10个案件是土地使用权转让引发的各种纠纷。土地使用权转让，是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和。土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。土地使用权转让的交易形式不仅局限于直接以土地使用权为标的的转让，还包括通过项目转让、在建工程转让、股权转让、一地数转、BOT融变异方式转让、房地产包销方式转让等形式。这些不同的转让方式因土地使用权的转让业态和开发阶段不同而形式各异。本书运用案例9至案例18共10个典型案件，呈现了七种不同形式的土地使用权转让合同纠纷： 1.如果转让的出让土地使用权尚未进入立项阶段，其转让的仅是土地使用权本身，如案例9。 2.如果转让的土地使用权已通过项目立项的审批，其转让的土地使用权表现形态则是开发项目，即通过转让房地产开发项目转让土地使用权，如案例10、案例11、案例14。 3.如果转让的土地使用权已进入工程建设阶段，则转让的标的是在建工程，房地产市场多适用联建或参建形式，其联建或参建的对象是一个在建的工程，通过转让在建工程的形式转让土地使用权，如案例12。 4.如果获得出让土地使用权的当事人组成公司法人、股东之间或股东向当事人转让公司股权的，相应的土地使用权份额也同时按股权比例转让，此种形式属于通过房地产公司股权转让的方式转让土地使用权，如案例13、案例15。 5.如果在房地产开发过程中，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，属于“一地数转”，案例16分析了在一地数转的情况下应遵循一看谁先登记、二看谁先占有、三看谁先付款、四看谁先签订合同的四项处理原则解决权属纠纷。 6.在基础设施BOT融变异模式中，通过授权人综合开发土地使用权的形式对人提供补，由此引发争议的核心问题是土地使用权转让的合法，此种情形属于BOT融变异模式下的土地使用权转让，案例17对此进行了详细的分析。 7.如果在建工程已达到可以预售的阶段，可以以房地产包销方式转让土地使用权，除了购买房屋的业主外，以可预售房屋的包销方式转让土地使用权的，转让的对象是房地合一的楼盘整体，案例18是以房地产包销方式转让土地使用权的典型案件。 （三）第三板块“房地产合作开发”。 房地产合作开发的主体、客体和内容三个要素均是纠纷频发的焦点。 本板块包括案例19至案例28，共计10个案情扑朔迷离、法律关系形态各异的案件。房地产合作开发，是指两个或两个以上的当事人以土地使用权、资金、技术、劳务等共同、共享利润、共担风险，合作开发房地产的行为。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同、共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议。房地产合作开发是一种民事法律关系，具备民事法律关系的三个要素：主体、客体和权利义务内容。房地产合作开发的主体要素主要是明确是什么人进行合作、以什么方式进行合作等问题；其客体要素主要是落实合作的对象是什么、合作使用的土地使用权属于什么质等问题；其内容要素则是解决合作各方的权利义务是什么、责任范围是什么等问题。本书在“房地产合作开发”板块，将10个错综复杂的案件按照纠纷涉及房地产合作开发的主体、客体和内容三个要素的不同方面进行了细分。 1.案例19和案例20主要涉及房地产合作开发主体方面的纠纷。案例19表明房地产合作开发的主体应是以土地使用权、资金等可以用货币估价并且可以依法转让的非货币财产进行共同的合作方，并且合作开发房地产合同的当事人中有一方具备房地产开发经营资质，合同即有效。案例20的重点在于房地产合作开发的主体以什么方式进行合作，房地产合作开发方式包括法人型、合伙型和合同型联营三种。案例20是双方当事人以组建项目公司的方式进行房地产合作开发的，属于法人型联营；项目公司系企业法人，独立对外承担责任，合作各方作为股东以出资为限承担有限责任。 2.案例21是房地产合作开发的客体方面的纠纷，分析了在系争地块上分别有出让和划拨两种土地使用权质、商业房屋和工会俱乐部两种规划用途、商品住宅和技术改造两种立项方式，而我国法律法规对此并无相关规定的情况下的纠纷解决办法。 3.案例22至案例28的焦点集中在房地产合作开发权利义务内容的不同方面。案例22突出了房地产合作开发各方的风险共担，房地产合作开发的义务随合作开发权利一同转移，受让方不能仅享有权利而不承担义务；案例从房地产合作开发参建方权利义务的角度，探讨了参建有效和无效的界限，确认了动迁房在获得预售许可手续的情况下参建行为有效；案例24从与权利义务相对应的责任的角度，分析了房地产合作开发各方对外承担连带责任，对内承担按份责任，按照协议中约定的比例或利润分配比例承担责任；案例25从房地产合作开发各方利润共享的角度，探讨了超过规划建筑面积并获得有批准权的人民批准后各合作方对增加建筑面积的利润分配问题；案例26对名不副实的房地产合作开发民事法律关系的处理问题进行了探讨，指出应按照事人真实意思表示以及当事人承担经营风险的标准对名为“合作开发房地产合同”的协议进行定；案例27运用法律解释的方法探究当事人签订合同的原意，分析房地产合作开发合同条款的理解和费用承担问题；案例28特殊，系一起房地产合作开发引发的刑事案件，本案以合作开发房地产法律关系为基础、以刑学理结合民法上的人理进行分析，可谓民事专业律师触类旁通的经典案例。 第二部分：雕琢全赖匠心，行成于思。 我一直强调，“要做好律师，首先要做好人”，只有在德行上使人敬重，才能在业务上使人信服。要达到这一境界，关键在于承办各式专业案件时专注匠心雕琢，行成于思。木匠是手艺活，重在细致；律师同样是技术活，重在细节，二者颇有相似之处。木匠需要有巧妙的构思、熟练的手艺、应手的工具、精雕细琢，方能成器；律师需要有精准的思路、丰富的经验、深厚的功底、擘肌分理，方能成功。孔子曰：“工欲善其事，必先利其器。”木匠要想手艺精到，一定要先让工具锋利；律师要想打赢官司，一定要先具备深厚的法理功底。平日要勤于思考，办案要深思熟虑，这就是“雕琢全赖匠心，行成于思”的含义。总结我二十多年房地产开发案件的经验，具体表现在三个方面：一是办案办成“样板房”，二是打破砂锅问到底，三是实务法理精准链。这三个方面充分说明律师在处理疑难复杂的房地产开发案件时，运用民事法律关系主体、客体、权利义务等民法基本理论进行分析研究，对于厘清案件是非曲直、分析案件法律关系、提出有效应对对策具有指导作用；尤其是在缺乏法律、法规和优选司法解释相关规定以及当事人相应约定的情况下，运用民法基本理论结合案件实际进行分析研究并提出有针对的处理对策，对于影响法官判案自由裁量的思路、获得案件胜诉都至关重要。 一、办案办成“样板房”。 “样板房”，顾名思义，是购房者装修效果的参照实例。本书所选的许多案例，都是在房地产领域某一方面抢先发售发生的案例。本人在案件事实与民事法律关系等民法基本理论相结合的基础上提出办案对策，案件的解决思路与诉讼策略构成了办案的“样板房”，为后续类似案件的提供了有益参考，具有借鉴意义。其中，有些案件的准确处理推动了司法的进步与完善，有些案件提出的争议解决办法为司法解释相应规定的制定提供了司法实践基础。 早在20世纪90年代初期房地产热刚刚兴起时，上海市不错决定自1995年开始，受理标的超过3000万元的一审房地产纠纷案件。当年上海市不错受理的个案件，是一个标的6000万元的房地产隐名纠纷案件，这也是上海市不错一审受理的首例合作开发房地产案件，案件的原告由我代理。此后，上海市不错一审受理到6号案件时，其中号、2号、4号、6号4个案件均由我代理，包括3个案件的原告以及1个案件的被告，这使上海市建纬律师事务所凭借其专业能力和影响成为当时房地产专业法律服务领域里一道靓丽的风景线。1997年，我承办的四方当事人签订协议通过转让房地产项目的方式转让土地使用权的案件，是一起涉及一系列民法基本理论问题的疑难复杂案件，一审判决转让不生效。由我出任二审代理人，在我的努力下，优选改判转让生效，该案被列入2010年11月出版的《优选民事案件解析》一书中。1999年，我代理了一起在当时称得上是新中国成立以来上海标的优选的房地产纠纷案，涉案标的高达54815万元，是一起典型的由提供项目用地、项目资金、开发资质三方主体合作开发房地产的重大纠纷案件，该案的处理在一定程度上推动了司法的进步。2000年，我承办了一起房地产合作开发过程中因增加建筑面积而导致利益分配产生纠纷的案件，我当时的办案思路与5年后2005年8月1优选法院施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条对房屋实际建筑面积超出规划建筑面积双方协商不成的情况下利润分配的规定基本一致，本案的成功为司法解释的制定提供了司法实践基础。2001年，我代理了一起诉讼程序复杂、由优选受理优选抗诉的、优选自己终审的房地产项目转让再审案，该案是全国例优抗诉优选终审调解成功的再审案件，本人凭借此案被评为2006年至2008年度“上海很好民事代理律师”，荣获该称号的律师一共只有7名。2010年，我担任武汉仲裁委员会仲裁员时，全年审理的专享一个有关国有土地出让纠纷的仲裁案，在2011年荣获了武汉仲裁委员会“仲裁工作突出贡献奖”。这些案件都是我这些年来办成的“样板房”，通过本书向大家分享我的办案思路与执业技巧。 值得强调的是，民事法律关系等民法基本理论的实战运用对于办成“样板房”起到了至关重要的作用。民事法律关系是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现，是整个民法逻辑体系展开与构建的基础，也是民事案件分析的核心。在结合案情分析时，应当首先归纳出法律关系，再以此为基础提出策略。例如，下述由本人先后代理的两个“包销案”，虽然案情各有不同，但究其根本，都是以民事法律关系为立足点进行分析，在明确双方权利义务的前提下才能做出利于当事人的判断并提供相应的诉讼策略。 这里以“包销案”为例，看专业“样板房”是怎么办成的。 （一）典型案例，优选引经据典。 早在1995年8月，我就成功代理了上海市不错受理的全国首例包销大案——黄国栋诉上海益发房地产发展有限公司返还包销款纠纷案，该案在司法实践中引起了强烈的反响，本人因此被同行誉为“房地产包销案人”。优选民一庭撰写的《优选〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）一书，在解释第20条包销规定时，将此包销案作为典型案例予以引用。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条对包销的规定是：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”该条没有对包销人的主体资格进行规定，优选《理解与适用》一书正是在“包销人的主体资格”一节中引用了我所承办的案件。在该案中，对于包销人的主体资格与包销合同效力之间的关系，原被告双方存在不同观点。我代理原告方，认为包销合同是开发商与包销人双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制规定，包销人不具备房地产开发经营资质的，不影响包销合同的效力；被告方则认为，包销人应当具备房地产开发经营资格，这有利于规范房地产市场经营秩序，也有利于保护买受人的合法利益，包销人不具备房地产开发经营资质的，包销合同无效。上海市不错支持了我的观点，认为对于包销合同的效力，我国法律、法规中并无明确规定，特别是在无禁止规定的情况下，包销合同是双方真实意思表示，不违反我国法律的基本原则，应认定有效。优选赞同上海市不错的审判意见，在《理解与适用》一书中阐明，“从诉讼角度讲，在法律、行政法规对包销没有规定，尤其是禁止规定的情况下，以包销人不具备房地产经营资格为由，认定包销合同无效，是不当的，只要包销合同是开发商与包销人双方的真实意思表示，合同内容不违反法律或社会公共利益，宜认定为有效”。 本案运用民事法律关系主体、意思自治原则和合同效力等民法基本理论定纷止争，在缺乏法律相关规定的情况下影响法官自由裁量，二审成功改判、我方全面获胜，本案因此成为包销“样板房”的典型案件，被优选在研读相关司法解释时引用收录。 （二）奇思妙想，案件才起死回生。 2010年6月，本人再次代理了一起奇特的包销案件。该案是一起以房地产包销方式转让土地使用权的典型案件。涉案房地产质原先为动迁住宅，其土地质为划拨用地，涉案房屋的原所有人、本案第三人上海市某征地事务中心将涉案房产以行政方式调拨给上海市房屋管理局。本案委托包销转让房地产的一方是行政主管部门，以包销方式受让房地产的是一家房地产公司。本案的特殊——包销商拖欠房屋主管部门近千万的包销余款达10年之久，其间主管部门没有索要欠款以中断时效。那么问题来了，债权人还有权请求包销商支付剩余包销款吗？债权人可以采取什么方式救济诉讼时效？早在1993年，我就代理了一起已超过诉讼时效7年的案件，上海某行政管理局诉上海某县房地产总公司和上海某区商业建设有限公司请求返还联建款案，该案提起诉讼的前提——合建房地产的土地使用权系划拨取得，未出让手续，转让划拨土地使用权的行为无效，不受法律保护，因此合建合同无效。我当时提出的办案思路是合建合同无效，诉讼时效也无效，这一法律判断在当时是独到而超前的，并且为二审法院所支持。 在2010年的包销案中，我再次看破玄机，提出本案不存在超过诉讼时效的问题，原因：合同双方仅对包销基价和包销期限进行了约定，但并没有同时约定包销房屋销售完以后统包销售房款的结算、支付时间和支付完成的期限。根据《合同法》第62条第4项和《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条的规定，“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”“未约定履行期限的合同，依照合同法六十条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算……”据此，我得出结论，原告可以随时向被告主张支付剩余包销款，在其向被告主张支付后，被告仍不支付的，诉讼时效才开始起算。于是，我立即于2010年3月发律师函要求被告支付剩余包销款，而被告仍未在宽限期内支付，时效从宽限期届满之日起被“激活”。与此同时，我做好了起诉准备，于同年6月提起诉讼，经法院认定并未超过诉讼时效。 本案是我在民事法律行为和诉讼时效等民理与法律规定的基础上，得出的被当事人誉为“巧妙的”办案思路，通过“先发函，后起诉”的方式，救回诉讼时效，使案件起死回生，此方法在实践中可以挽救一部分存在时效争议问题的案件，为后续类似案件的提供了有益参考。 （三）鞭辟入里，现案件核心本质。 涉诉案件往往案情错综复杂，法律关系扑朔迷离，承办律师要具备透过现象看本质的能力，拨开层层迷雾，透彻分析，切中要害，抓住案件的核心本质，方能攻破案件，获得胜诉。这是上述两案办成“样板房”的关键所在。以上述两个包销案为例，看律师应该如何抓住民事法律关系主体、客体和权利义务进行分析，透过现象看本质。 以房地产包销为例，我国现有法律尚无对包销合同的定与归类，包销合同也属于无名合同，学界对包销合同的质也有多种不同观点。我认为，包销的客体是土地使用权和房屋产权两权合一的不动产，房地产包销实质上是一种特殊的房地产转让方式；更深层次地看，是一种土地使用权转让方式。根据《城市房地产管理法》第32条和《城市房地产转让管理规定》第5条的规定，“房地产转让时，房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。因此，在土地使用权有偿出让或转让的地块上建造能交付使用的商品房，在包销转让时，其地上建筑物、附属建筑设施应连同相对应的土地使用权一同转让。包销的特殊——包销期满后，包销的客体即委托包销的房屋若尚未销售完，则由包销人按照合同约定的包销价格买断剩余包销房的产权，而买断产权的前提就是转让相应房屋的土地使用权。 包销合同双方当事人的权利义务关系可分为两个阶段：一个是代理销售阶段，另一个是直接买卖阶段。所谓代理销售阶段，是指在包销期限内，包销人以出卖人的名义代为销售包销房；所谓直接买卖阶段，是指在包销期限届满后，尚未售出的房屋由包销人以自己的名义承购。如在包销期限内包销房全部售出的，包销人与出卖人之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后部分包销房未售出的，则包销人与出卖人之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为，剩余包销房屋的产权及房屋对应的土地使用权均转让给包销人。 毋庸置疑，体现房地产包销的直接买卖是一种土地使用权转让方式。阶段虽然是代理销售，在包销期限内，包销房仍为出卖人所有，但根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》2条的规定，“出卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋，包销人请求出卖人赔偿损失的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。故，出卖人在签订包销合同后丧失了自行随意处分包销房屋的权利，仅有配合包销人与买受人包销房买卖手续的义务，超过包销期限则需将包销房转让包销人，否则就属于违约，将承担违约责任。因此，虽然在包销期限内包销房屋的产权及房屋对应的土地使用权未发生权属变动，但出卖人通过包销的行为，已把包销房屋的销售权转让给了包销商，仅有包销商对包销房的产权及土地使用权有处分权，并且在包销期限经过且包销房尚未出售的条件下，包销房屋的产权及土地使用权依约一并转移至包销人，其本质上也是房地产连同相应土地使用权的一并转让。 综上所述，包销实质上是一种特殊的房地产转让方式，更深层次地看，是一种土地使用权转让方式。因此，运用民事法律关系的基本理论，深入剖析案件所涉民事法律关系双方之间的权利义务，才能透过现象，把握案件核心本质；在此基础上才能对症下药，提出准确的办案对策。 二、打破砂锅问到底。 如前所述，房地产案件多涉及民事法律关系等民法基本理论问题，更多地应当适用《民法通则》《合同法》《物权法》等基本大法解决实际纠纷。那么在解决房地产纠纷案件时，如何运用民事法律关系等民法基本理论，来解决具体案件的实际问题呢？这需要承办律师针对案件基本事实及其中的法律关系，做到抽丝剥茧，打破砂锅问到底。唯有如此，才能逐步深入，由表及里、由浅入深地将民事法律关系等民法基本理论与案件事实相结合，于大前提和小前提之中得出结论。 1997年我代理的一起由优选二审的房地产义务转让案件，就是一起很好特殊的、在土地使用权转让争议中交织着一系列民法基本理论问题的疑难复杂案件。案件一审判决认定附条件的民事行为条件未成就致合作合同未生效，我方当事人接近败诉，由我代理案件二审。二审由优选邀请国内有名民法专家进行专题研讨、论后才审定改判。作为承办律师，我在上海电视函授大学讲授《民法原理》课程所积累、熟悉的民理底在此案中充分发挥了作用。针对本案中涉及的基本民理问题，我一个一个打破砂锅问到底，我的观点为优选及其邀请的国内有名民法专家所认同，案件因此获得胜诉。我是如何对本案涉及的民理问题一个个打破砂锅问到底的呢？ 本案中，长兴公司通过征用取得土地221万平方米建造职工住宅，于1993年与建设公司签订联建协议，其中约定：长兴公司负责提供土地和建房指标，并承担青苗补偿、动迁等费用；建设公司负责工程施工、承担建设项目所需的资金。1994年，建设公司与万国公司签订了联建协议，约定：由建设公司负责提供土地和建房指标，承担青苗补偿等费用；万国公司负责施工，承担建设项目所需资金。1995年9月，万国公司与建设公司订立了《关于终止〈联建协议〉的意向书》。1995年11月，建设公司与建联公司签订协议书，约定：将原建设公司与万国公司的联建协议由建联公司继续履行，并由其承担整个合同履行期间的（包括债权债务及合同条款中注明的权利、义务等）全部法律责任。1996年2月，万国公司与建设公司、建联公司、长兴公司签订协议书，约定：万国公司支付的款由建联公司操作已全部投入联建项目；终止万国公司与建设公司之间的“联建协议”；建设公司返还万国公司款的义务由建联公司履行和承担。同时，四方还约定：自协议签订之日起未经万国公司同意，长兴公司不得将建造的住宅调拨给单位使用；若建设公司到期未付清全部款项，长兴公司应将建造的住宅折价交付万国公司，建联公司亦承担上述还款义务。此外，还约定：协议自四方签字并由万国公司收到建联公司1000万元时生效。协议签订后，建联公司向万国公司返还了900万元。万国公司在签收收据时书面表示同意四方协议即行生效。万国公司因未收到其余款项，起诉请求建设公司、建联公司、长兴公司返还尚欠款及利息。1996年12月，建联公司就长兴公司用于建造职工住宅的221万平方米国有土地使用权中的8915平方米土地使用权了出让手续。 看完本案错综复杂的基本事实后，相信大家一定也有很多疑问：四方协议的主要内容为债务移转？四方协议所附条件成就？建设公司支付900万元款且万国公司书面表示同意协议即行生效，构成所附条件的变更？四方协议生效？如果不生效，建设公司与建联公司应承担连带责任？这些问题的背后就涉及一系列的民法基本理论问题，本案不仅涉及房地产转让相关的民事权利义务转让基本要件的一般民理问题，还涉及一系列特殊的民理问题，包括：对于附条件民事法律行为，如何认定其所附条件已成就？附条件民事法律行为的所附条件能否变更？变更需符合什么要件？合同已生效？债务移转的原债务人与新债务人承担连带责任？……作为承办律师，要解决本案，就必须对这些问题打破砂锅问到底。从民事法律关系的理论来看，这些问题主要涉及民事法律关系中的“内容”要素，尤其是内容要素中的“义务”要素。总的来说，这些问题可以分为三个方面：一是合同义务转让，二是附条件合同的条件变更，三是合同义务转让的原债务人与新债务人之间的责任关系。这一系列法理和实践相结合的具体问题需要一一化解。 （一）合同义务转让的一般理论是什么，房地产义务转让的法律特征是什么，本案中的房地产义务转让符合这些法律特征。 合同义务转让，又称为债务承担或债务移转，是指基于债权人或债务人与第三人之间达成的协议，将债务移转给第三人承担。合同义务转让包括如下六个特征：（1）合同内容没有发生变化，仅是债务人发生变化；债务的承担并不消灭原债务、成立新债务。（2）债务不是一种可以由债务人处分的财产，而是负担的转让，所以债务的移转必须取得债权人的同意。（3）债务移转可以是全部的也可以是部分的，无论何种移转，合同债务移转都必须要求债务是确定的且具有可转移。（4）债务转移以后，从属于原债务的特定债务如利息，也随同主债务而转移于新债务人。（5）债务移转可以是债权人与第三人之间约定的债务移转，也可以是债务人与第三人之间约定的债务移转。（6）债务移转必须符合法定形式要件，如特定合同义务转让应当批准、登记手续。 我国《民法通则》9条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由批准合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”《合同法》第84条、第85条、第86条和第87条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意；债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩；债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外；法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当批准、登记等手续的，依照其规定。 当合同义务表现为房地产开发义务时，则合同义务的转让是房地产开发义务的转让。根据合同义务转让的一般理论，房地产开发义务的转让应符合如下法律特征：（1）转让须以既存之开发义务为基础；（2）转让须有合法的根据，且已有明确的受让人；（3）转让须获得形成房地产开发关系的各方当事人一致同意；（4）受让人须具有房地产开发的资质并履行相应的手续。 本案四方协议属于房地产开发义务的转让协议，是债权人、债务人（原债务人）共同与第三人（新债务人）之间签订的协议，该协议具备如下特征：（1）转让的标的是既存之债务，即万国公司应收回的款本息，该债务是确定的且具有可转移。（2）四方当事人，包括房地产义务转让的债权人、原债务人、新债务人均已协商一致，由建联公司负责承担万国公司款的归还义务。（3）地块开发主体的转让符合我国法律的有关规定，并无违法。（4）承担债务的建联公司已经依法了有偿使用土地和房屋预售许可手续，应当认定其具有相应的开发资质并已经履行有关的房地产开发相应手续。 由此可见，本案通过对合同义务转让的一般理论、房地产义务转让的法律特征以及本案四方协议的法律特征等问题逐一打破砂锅问到底，将民事法律关系中的义务转让理论与本案四方协议的主要内容相结合，对本案四方协议进行定，得出了四方协议是房地产义务转让协议的本质属。 （二）附条件合同如何认定其所附条件已成就，附条件合同的所附条件能否变更，变更需符合什么要件，本案合同已生效。 附条件合同，是附条件民事法律行为中的债权行为附条件，具体是指当事人在合同中特别约定一定的条件，以条件的成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。合同中附的条件应具备如下特征：（1）条件必须是将来发生的事实；（2）条件必须是不确定的事实；（3）条件必须是当事人意定的而不是法定的；（4）条件必须合法；（5）条件不得与合同的主要内容相矛盾。条件的本质特征：法律行为发生效力所依据的情况具有不确定。附条件的合同包括附生效条件与附解除条件的合同。生效条件是指合同效力发生的条件；解除条件是合同效力消灭的条件。我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”《合同法》第45条款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。” 本案四方协议明确约定以合同义务受让人在签约后5天内先行支付人民币1000万元作为生效的条件，因此四方协议系附生效条件的合同，而且是房地产开发义务转让的附生效条件的合同。本案的争议焦点：由于合同义务受让人在四方协议签约后未如协议设定的条件先行支付人民币1000万元，只支付了900万元。虽然万国公司于签收900万元时书面确认同意协议生效，但条件改变未经设定的四方当事人一致确认，原审法院据此认为四方协议所附条件尚未成就，故判决四方协议不生效。针对本案的具体情况，四方协议生效成为全案的焦点。 本人的观点：基于合同自由原则，附条件合同所附条件是允许变更的。由于本案中四方协议具体情况是房地产开发义务转让的附生效条件的合同，因此所附条件的变更须符合权利义务双方的同意。本案四方协议在涉及房地产开发义务的各方当事人已经在总体上协商一致的前提下，在由主权利人即万国公司与主债务人即受让义务的建联公司双方对条件变更达成一致意见、当事人并无异议的情况下，应当认定所附条件变更已符合《民法通则》和《合同法》关于合同权利义务变更的要求。此外，本案房地产开发义务转让所附条件为履行先行支付款项的义务，而受让人建联公司已经履行了应支付款项义务的绝大部分（达到90%），基于诚实信用原则，应当认定已经符合附条件民事法律行为的法律意义和促成履约的设定作用。据此，应当认定本案附条件合同的条件变更合法，经变更的条件已经成就。 上述观点经优选承办法官的反复讨论和有关民法专家的研讨、论，被接受、被确认。本案二审判决认定：“万国公司与建设公司、建联公司、长兴公司于1996年2月28日签订的‘协议书’系四方当事人的真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，且建联公司按约定向万国公司支付900万元，占约定生效数额的90%，权利人万国公司收款后，明确表示‘协议书’已生效，故应视为条件已成就，‘协议书’生效。” 由此可见，在本案中，我针对本案的争议焦点，运用附条件民事法律行为等理论，对本案附条件四方协议如何认定其所附条件成就、附条件四方协议的所附条件变更以及四方协议生效等问题打破砂锅问到底，得出的办案观点为优选和民法专家所接受。 （三）合同义务转让的原债务人与新债务人之间承担连带责任。 合同义务转让包括三种形式：一是原债务人退出而第三人替代原债务人，称为免责的债务承担；二是原债务人不退出而新债务人加入，称为并存的债务承担；三是原债务人不退出而作为债务的担保人，称为担保式的债务承担。免责的债务承担，是指债权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务，原债务人脱离了原来的合同关系，新的债务人代替了其地位，实质上是债务人变更，新旧债务人不承担连带责任。并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并没有脱离原来的合同关系，而由第三人加入合同关系，并与原债务人共同向同一债权人承担债务，并存的债务承担形成连带债务。担保式并存的债务承担，是指原债务人的债务转移给新债务人，而原债务人作为新债务人履行债务的担保人，负有担保义务。 本案房地产开发义务转让四方协议中约定：万国公司支付的款由建联公司操作已全部投入联建项目，终止万国公司与建设公司之间的联建协议，建设公司返还万国公司款的义务由建联公司履行和承担。该协议中约定转让的是全部债务，是将建设公司返还万国公司款的义务全部转让给建联公司，建设公司（原债务人）已经脱离了原来的合同关系，建联公司（新债务人）代替了建设公司（原债务人）的地位，万国公司款返还义务全部由建联公司（新债务人）承担，建设公司（原债务人）不在承担返还义务，万国公司（债权人）只有权请求建联公司（新债务人）返还款，无权请求建设公司（原债务人）返还款。新旧债务人建联公司与建设公司并不承担连带责任。 连带的民事责任是一种严格的、加重的民事责任，是指负有共同义务的义务人因履行共同义务而应共同承担的法律后果。换言之，连带责任是由义务人的共同义务决定的，而共同义务则是法定的。共同义务法定的含义，是其或者基于法律、法规的明确规定，或者基于当事人合同的特别约定才会产生。 我国法律、法规并无任何关于合同义务转让的原债务人与新债务人应承担连带责任的规定，因此，本案中的债权人万国公司要求房地产开发义务的原债务人建设公司和新债务人建联公司负连带责任，并无法定依据。 至于四方协议中的第5条约定，其全文为：“如自本协议签署之日起六个月内丁方（长兴公司）不能将上述住宅交付给乙方（万国公司）使用，乙方有权对甲（建联公司）、丙（建设公司）两方向有管辖权的起诉，并有权要求返还全部款579176万元未清偿部分的金额及其利息损失。”这项约定仅仅约定了权利人即万国公司的单方权利（起诉的权利），并未约定原债务人建设公司和新债务人建联公司的共同义务。如果说签约时权利人万国公司主观上想表示要求原债务人和新债务人负有共同还款义务，那么协议中表示出来的并没有这样的共同义务。因此，只能认定本案中并无原债务人和新债务人负连带责任的合同的特别约定，权利人万国公司要求建设公司和建联公司负连带责任并无合同依据。 因此，本案通过对民事法律关系中义务转让的原债务人与新债务人之间的责任关系进行剖析盘问，得出本案中新旧债务人不承担连带责任的结论，被优选所支持。优选在判决书中阐明：“一审判决建设公司返还万国公司款及利息，建联公司对此承担连带责任，缺乏依据。”本案终审判决改为由新债务人建联公司单独偿还万国公司的全部款的本息。 三、实务法理精准链。 律师办案既要具备熟练的操作实务技能，又要具备深厚的学理底，二者缺一不可，并要做到精准衔接。这里以首例外商独资房地产公司开发内销商品房法人行贿案为例，为大家讲述如何做到操作实务与法理基础的精准链接。只有做到精准链接，才能将民事法律关系等基本理论融会贯通运用于司法实践，才能解决实务中疑难复杂的法律问题。 在本书第28个首例外商独资房地产公司开发内销商品房法人行贿案中，第二被告人朱荣是香港新律（集团）有限公司（以下简称香港新律）的挂名董事和副总经理，其以香港新律股东的名义与香港新律在沪独资设立的房地产开发经营企业新律（上海）置业有限公司（本案被告）（以下简称新律上海）合作经营上海内销房地产业务。1993年2月8日，新律上海与朱荣签订协议，约定双方共同经营内销房地产，新律上海得纯利70%，朱荣得利30%并可预提。1993年2月26日，新律上海与上海美联房产经营公司（以下简称美联公司）签订《联合开发经营内销房地产协议》，双方共联合开发了七个项目。这七个项目均由被告人朱荣具体操作，根据利润三七分，朱荣从这七个项目一可以预提1000万余元。其间，朱荣以各种方式预提了500多万元，170万元送给美联公司的董事等五人。 作为本案被告新律上海的辩护人，我认真调查取，从刑法与民法的结合点深入探讨法人行贿罪的理论，从法人行贿的犯罪构成逐一分析论，以大量的事实和据资料明，本案不存在代表法人意志行贿的载体，新律上海主观上没有行贿的故意，也没有谋取不正当利益的目的，更没有以法人的名义实施行贿行为，不能确认新律上海构成行贿罪。我的无罪辩护意见为法院所采纳，法院作出将此案退回检察院补充侦查的决定，后检察院改为单独起诉被告个人朱荣，不再追究法人被告的刑事责任。 下文试从总、分两个层面阐述我是如何在法人行贿案中实现操作实务与法理基础的精准链接的。 （一）总体而言，要做到操作实务与法理基础的精准链接，就要做“两抓、两手都要硬”。 1.精于操作实务，善于收集、分析、运用无罪据，明起诉状认定的事实有误。 在本案的辩护过程中，我查阅了全部案卷材料，会见了新律上海，走访了有关单位，就本案有关问题进行了调查。对被告人朱荣在两年内负责经营的七个内销商品房项目的相关合同、财务凭新律上海的者香港新律的决议和新律上海与被告人朱荣的合同等据资料一一收集，甚至还从准确适用法律高度，说服了市建委办公室领导，配合我从归档的文件资料中查阅到了新律上海公司于1992年10月的书面报告，此报告是明新律上海书面要求通过合法渠道开发内销商品房的事实和据。我对上述事实和据材料进行梳理分析，明起诉状认定的事实有误，并逐步确立了无罪辩护的办案思路和辩护要点。 2.熟悉法理基础，结合刑理与民法原理，研究得出法人行贿的犯罪构成。 虽然我国《刑法》64条规定了单位行贿的量刑和处罚，会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》规定了行贿罪包括自然人行贿和法人行贿，但是在学理和司法实践中缺乏对法人行贿犯罪构成的认定。本人运用刑法犯罪构成要件的理论，结合《民法通则》及优选司法解释中关于法人及其民事责任的界定，给出了认定法人行贿应具备的四个犯罪构成要件。 我国《民法通则》第36条款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和工作人员的经营活动，承担民事责任。”优选的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”显然，法人只对其法定代表人和工作人员以法人的名义实施的经济活动承担民事责任。同理，法人也只能对其法定代表人和工作人员以法人名义实施的行贿犯罪承担刑事责任。 承担刑事责任的前提是构成犯罪，构成犯罪须具一定的要件。犯罪构成是指依照我国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害及其程度，为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。任何一种犯罪的成立都须具四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任的自然人或单位。犯罪主观方面是指犯罪主体对自己危害行为及其危害结果所持的心理态度，包括故意和过失，有些犯罪的构成还要求行为人主观上具有特定的犯罪目的。犯罪客体，是指刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果。 综上，法人行贿的犯罪构成要件为：（1）犯罪主体是法人，载体是法人的主管人员或工作人员。（2）犯罪的主观方面是法人具有行贿的直接故意，且具有谋取不正当利益的目的。也就是说，法人是出自使工作人员、集体经济组织人员或者从事公务的人员利用职务上的便利，为自己谋取不正当利益的目的而给付财物的。（3）犯罪客体是侵犯、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。（4）犯罪的客观方面表现为法人违反规定给予工作人员、集体经济组织人员或从事公务的人员以财物。 本案将民事法律关系等民法基本理论的运用提升到了一个新的高度，将民事法律关系中法人承担民事责任的理论运用到法人如何承担刑事责任之中，将民法原理与刑理相结合，得出法人行贿的犯罪构成要件，为攻破本案打下了坚实的理论基础。 （二）具体而言，要做到操作实务与法理基础的精准链接，要做到二者“有机结合，融会贯通”。 本案的关键是从法人行贿犯罪构成的角度，结合操作实务技能与学理底，分析新律上海在主观要件方面不是行贿罪的主体，没有行贿的故意，也没有获取不正当利益的目的；在客观要件方面没有实施行贿的行为，没有侵犯、单位和集体经济组织的正常组织管理活动和声誉。因此，不符合法人行贿犯罪构成的四要件，检察院起诉法人被告行贿罪名不成立。下面，从三个方面为大家呈现操作实务与法理基础在本案中的有机结合与融会贯通。 1.因本案不存在代表法人意志行贿的载体，故法人被告不是行贿罪的主体。 1992年12月15日香港新律公司董事会会议记录表明，被告人朱荣系该公司挂名董事及副总经理（非授薪聘请之职员），而本案法人被告则是香港新律在上海成立的外商独资企业，香港新律和本案法人被告是两个质不同的法人组织，朱荣不是新律上海的工作人员，不能成为法人被告行贿的载体。被告人朱荣以及受贿的美联公司董事的言亦表明：被告人朱荣是代表自己的意志，以自己的名义实施行贿的，而不是代表新律上海的工作人员，以新律上海的名义实施行贿的。同时，没有据能够明新律上海的法定代表人或工作人员以新律上海的名义进行了行贿。因此，本案中并没有代表法人意志行贿的载体，新律上海不是行贿罪的主体。 2.新律上海不存在行贿美联公司的故意，也没有谋取不正当利益的目的。 既然法人是社会组织，是针对自然人在法律上的“人”的虚拟，是由领导机构和工作人员共同组成的，那么代表法人的意思表示或意志只能由法人的主管人员和工作人员作为载体来反映；代表法人为谋取不正当利益而进行行贿的意思表示或意志，也同样需要由能够代表法人的载体来反映。法人行贿的意思表示或意志不外乎以下四种情况：（1）法人的董事会有谋取不正当利益而行贿的书面决议；（2）法人的法定代表人直接行贿的；（3）法人的法定代表人授权工作人员行贿的；（4）法人明知工作人员或他人以法人的名义进行行贿而予以默认或者不表示反对的。 首先，本案中没有事实和据能够明新律上海有这样的董事会决议、法定代表人董事长直接实施或授权他人实施行贿、新律上海明知工作人员或他人以法人的名义进行行贿而予以默认或者不表示反对。因此，新律上海不存在行贿美联公司的故意。 其次，本案新律上海出示的《关于扩大新律（上海）置业有限公司经营范围的申请报告》以及辩护人提供的市建委沪建〔1992〕收字第2222号公文处理单，明新律上海知道外商试点开发内销商品房需要的批准，因此才正式向机关申请，要求同意开发内销商品房，法人的目的是获得批准、合法开发内销商品房，是获取正当利益。因此，新律上海没有谋取不正当利益的目的。 ，没有据明被告人朱荣与新律上海法定代表人张培南共同商定由朱荣去实施行贿。现有事实和据仅能够明朱荣与张培南在允许朱荣预提30%利润上有共识，但没有据明张培南与朱荣有利用这30%预金去行贿的主观共同故意。张培南认为：朱荣预提30%利润是朱荣与新律上海在合同中的约定，是朱荣的合法权利，朱荣有权自行处置30%的预金；至于其如何使用，与新律上海无关。现有据不能认定张培南具有行贿的犯罪故意，更不能推出与朱荣有共同行贿犯
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