[正版]所有权的终结: 数字时代的财产保护 法律人进阶译丛 亚伦·普赞诺斯基著

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本书由於兴中、龙卫球、张平、高圣平、宋华琳五位教授作译！
本书对在数字经济时代个人财产所有权面临的威胁和挑战条分缕析，剖析了个人所有权是如何在“购买”中消失的，以及对于类似事情我们应如何辨别和应对。

章 引言/001

第二章财产及权力用尽原则/021

1. 初识财产法 / 022

2. 理解所有权 / 029

3. 财产冲突 / 033

4. 权利用尽原则 / 035

5. 抵制权利用尽原则 / 040

第三章 副本、云服务和数据流 / 051

1. 硬拷贝时代 / 053

2. 下载的麻烦 / 057

3. 不确定的“云” / 062

第四章 所有权和许可协议 / 083

1. 许可协议细则 / 086

2. 终端用户许可协议(EULA)的起源 / 093

3. 作为合同的终端用户许可协议 / 096

4. 作为许可的终端用户许可协议 / 105

5. 定义所有权 / 109

6. 许可和价格歧视 / 114

第五章 “立即购买”的谎言 / 121

1. 混乱的信号 / 123

2. 虚假和欺骗性广告的法律框架 / 128

3. “立即购买”对数字消费者意味着什么 / 133

4. 走向清醒 / 144

第六章 数字图书馆的前景与危机 / 149

1. 制造阻碍 / 155

2. 没有藏书的图书馆 / 157

3. 图书馆和文化保护 / 162

4. 当版权人发起攻击时：与保存对立的知识产权 / 165

5. 图书馆和读者隐私保护 / 166

6. 图书馆与创新 / 171

7. 一个没有朋友的图书馆 / 173

第七章 数字版权管理(DRM)和设备内部的秘密战争 / 175

1. 聪明的奶牛和愚蠢的代码 / 179

2. 为你的客厅而战 / 182

3. 数字版权管理走进华盛顿 / 185

4. 数字版权管理重返法庭 / 189

5. 至多不过是一次失败 / 191

6. 坏不过是一场灾难 / 195

7. 车库门遥控器版权所有的保护 / 199

第八章 无法拥有的物联网 / 203

1. 越狱不是犯罪 / 207

2. 老麦克唐纳经营一个农场 / 211

3. 限制越多，反击越多 / 215

4. 咖啡中的“自由” / 220

5. 打开救生舱门，芭比 / 222

6. 我们的身体，我们的服务器 / 224

第九章 与生活的平凡追求 / 229

1. 法对用尽原则的灵活处理 / 232

2. 爱迪生标签的回归 / 236

3. 自我复制技术与复制机之谜 / 241

4. 全球销售，局部用尽 / 242

5. 用尽原则，终局否？ / 246

第十章 所有权的不确定的未来 / 249

1. 所有权，共享和选择 / 250

2. 法律改革之路 / 256

3. 技术的角色 / 273

4. 结论 / 281

索引 / 285

译后记 / 321 

谁决定了你的财产所有权

你很有可能正通过以下两种方式之一来阅读本书。要么拿着一本纸质印刷书，也就是传统的实体书，要么拿着一台载有电子书籍的电子设备，也就是电子书。无论是实体页面还是虚拟页面，上面的文字都是相同的。但是在这两种文本传递方式之间看似简单的选择，实际上为人们打开了一扇窗口，从而能够深入了解新兴的数字经济与我们在其中的地位，以及有关的一系列更加广泛的问题。无论是在法庭上、在市场上，还是在我们的家里，越来越多的证据表明，人们占有、控制、修复和使用自己所购买产品的有关权利，在很大程度上取决于这些商品是实体商品还是数字商品。实体商品和数字商品买家之间这种隐然的裂痕，是近期法律、技术和市场发展的副产品。这些变化不仅影响了书籍、音乐、电影等媒体内容，还影响了几乎所有具备软件功能的设备，从手机、汽车、咖啡机，再到心脏起搏器和胰岛素泵等医疗设备，无一不在其中。
有个例子可能有助于说明这个问题。在乔治·奥威尔（George Orwell）的反乌托邦经典小说《1984》中，“真理部”（the Ministry of Truth）按照“老大哥”（Big Brother）的要求，把数字文件扔进记忆洞（Memory Hole）中销毁。记忆洞是一个通往焚化炉的巨大管道网络。亚马逊（Amazon）公司是世界上的书籍销售商，其通过纸质印刷品和亚马逊电子阅读器（Kindle）两种方式，销售了连同《1984》在内数以百万计的书籍。试想一下，如果亚马逊电子书阅读器的用户们会提前读到这本书，他们会被亚马逊的决定所震惊：多么讽刺，在与图书出版商发生纠纷后，亚马逊决定远程删除他们所购买的《1984》来作为反击。
这些顾客晚上入睡前还想着自己拥有了一本奥威尔写的警世故事书，结果第二天早上醒来却发现自己的书被“没收”了。取而代之的是，他们获得了退款，以及一次有关数字阅读风险的反面教训。
在实体书籍的世界里，这种情况是难以想象的。当地的书商不可能半夜爬进你家，收回你书架上的书。但是亚马逊公司对你的数字图书馆有着完全不同的控制力。你的亚马逊电子书阅读器上运行着亚马逊公司编写的软件，且保持着网络连接。这就意味着亚马逊公司可以向你的设备发送删除图书甚至是版本更新的指令，且不需要你的任何干预。如果你从朋友或当地图书馆那里借到了这本书的副本，你将受益于允许他们出借这本书的财产权。我们将在第六章中深入讨论图书馆的问题。
然而，实体书和电子书不仅在技术上存在不同，在法律层面也大有不同。如果你买了这本书的印刷本，它就成了你的个人财产。就像你喜欢的鞋子或牙刷那样，你拥有它。拥有一本书意味着你可以用它做很多事情。你可以地保留它，可以想看几遍看几遍，可以借给朋友，可以转卖或者赠送，也可以在遗嘱中把它留给你所爱的人。虽然不提倡这种做法，但是只要你愿意，你甚至可以把它给烧了。由于版权法的要求，未经许可，一般情况下，你不能复制这本书。但如果你拥有它，你想复制就复制。这一切似乎是显而易见的。数百年来，个人财产的基本规则同样适用于书籍和其他动产。
也许你会认为电子书和实体书的运作原理差不多。它们明明包含相同的文字，且通常由相同的销售商按照相同的价格出售。可事实上，2012年的一项研究表明，近三分之一的畅销电子书比印刷版书的价格更高。按照图书出版商和销售商的说法，电子书遵循着一套截然不同的规则。对于实体书，人们的了解依赖于熟悉的个人财产规则。但你真的拥有你的电子书吗？大多数读者可能从来没有停下来问过自己这个问题。毕竟，你点击了“立即购买”的按钮，为你喜欢的电子书支付了销售价。你凭什么不能拥有你买到的东西呢？
  尽管这一观点符合常识，但数字销售商坚持认为，所有权取决于“终端用户许可协议”(End User License Agreement，简称 EULA)条款。而面对这些晦涩难懂的法律术语，你只是本能地点击了“我同意”就不再理会。是这些为销售商和出版商工作的律师们所协商确定的条款，而不是默认的财产权，决定了你的权利。而在这些我们忽视的千言万语中，有一个始终如一的信息：你买的书不是你的，你只是被许可接触它们。也就是说，你有阅读它们的权限。 也许有一天，你会失去这个权限。
《1984》事件绝不是读者丧失电子书访问权限的案例。挪威的亚马逊电子书阅读器用户林·尼加德( Linn Nygaard)，丢失了她在亚马逊购买的数十本电子书。亚马逊公司在没有任何通知的情况下删除了她的电子阅读器账户，书也消失了，理由是“滥用(他们的) 政策”，但并没有指明具体是什么。可能的猜测是尼加德的确违反了这些政策，因为她住在挪威，而亚马逊还没有在挪威推出电子书阅读器商店。但我们也不能确定，因为亚马逊公司从没想过告诉她原因。需要澄清的是，她没有盗用付款，也没有入侵亚马逊的服务器免费获取电子书；她只是从错误的国家买了东西。在全球范围内一连串批判性的新闻报道之后，亚马逊公司作出让步，恢复了尼加德所购买的电子书。但是亚马逊公司拿走用户电子书的技术能力和法律权威并没有改变。
其他销售商甚至无须以读者的不当行为作为借口，就直接让读者购买的电子书消失。儿童教育书籍出版商在2012年推出了Storia电子书平台，承诺客户购买的书多可以与10名学生共享。但仅仅两年后，就宣布改变计划。它将通过流媒体模式一对一地提供电子书。而且它新的订阅服务需要保持互联网连接畅通。没有Wi-Fi就无法阅读，这是美国许多资金不足的学校的真实情况。订阅服务本身并不是坏事。它可以为我们中一些需要临时服务的人提供实际帮助，但的方法追溯地将学生和教育者认为的购买变成了租赁，从占有变成有条件的许可。正如该出版商所解释的那样，“转向流媒体意味着你以前购买的电子书可能很快就无法访问了”。
接下来的章节将说明这个问题不仅发生在电子书领域。音乐的数字发行已经在很大程度上取代了CD的销售。预计在未来几年内，数字电影的发行量也将超过DVD和蓝光。软件和视频游戏的销售也趋向于数字模式。关于所有权的故事，正在每个行业上演。购买光盘游戏的玩家可以将其借给朋友或者转卖。而通过Xbox Live或PlayStationNetwork下载游戏的用户，即使支付了相同的价格，也不能这样做。当人们购买音乐、电影或其他内容时，我们所期待的那种财产权利，往好的方面说是不确定的，往坏的情况说就是压根不存在于数字市场。
那么，人们在媒体商品上的权利是怎样变得如此不稳定的呢？一部分是技术原因。廉价的远程存储、高速的移动网络连接以及平板电脑、智能手机等几乎无处不在的计算设备，为媒体商品的传播提供了新的途径。数字下载、云存储和流媒体服务为消费者提供了便利的即时访问和更低的购买价格，但同时也将人们与所阅读的书籍、播放的音乐和观看的电影分开。那些内容已经不在我们的书架上了。它们在某个遥远而未知的城市的服务器群里。
与此同时，激进的知识产权法律、限制性的合同条款和技术锁定削弱了终端用户对所购数字产品的控制。我们稍后将详细讨论每一项因素。不过，阅读器商店的使用条款或许能简要地说明消费者在数字市场遭遇权利动荡的一个主要原因。就像亚马逊公司在（你可能从未读过的）终端用户许可协议中所解释的那样，“亚马逊电子书阅读器中的内容是授权给你访问，而不是卖给你的”。但同时也将人们与所阅读的书籍、播放的音乐和观看的电影分开。那些内容已经不在我们的书架上了。它们在某个遥远而未知的城市的服务器群里。与此同时，激进的知识产权法律、限制性的合同条款和技术锁定削弱了终端用户对所购数字产品的控制。我们稍后将详细讨论每一项因素。不过，阅读器商店的使用条款或许你的权利被一份你从未读过且不可协商的协议所界定。如同下文所要展示的那样，关于人们能够对自己所购买的产品做什么，协议的内容与大多数人的想法背道而驰。
除了这些协议限制之外，当前许多产品都内含限制用户使用的技术。数字版权管理（Digital Rights Management，简称DRM）在人们所购买产品的设计中嵌入限制性技术。如果你发现自己因为授权了太多的设备而无法再观看电影，那么你就是数字版权管理的受害者。但数字版权管理并不于数字媒体。，我们可以在各式各样的产品中看到它，它扮演着几乎完全相同的角色，一本正经地告诉你能对购买的产品做什么，又不能做什么。例如，当科瑞格（Keurig）公司在2014年发布家用咖啡机2.0版时，它就采用了数字版权管理来促进自家咖啡的销售。当顾客打算冲泡价格更低的、非品牌的咖啡时，该设备的显示屏上会显示一条信息，礼貌地拒绝他们继续冲泡这种咖啡，并指示他们购买科瑞格品牌的咖啡。
“叛逆的”咖啡机并非个例。威胁着无形数字媒体所有权的发展趋势已经进入有形物的世界。智能手机、电视、汽车、家用电器和可穿戴设备，例如苹果智能手表（Apple Watch）、Fitbit智能手环等，这些产品都具有嵌入式软件和网络连接的特点，控制着人们对所购买产品的使用。和亚马逊电子书阅读器的电子书一样，这些产品附带的协议通常坚称购买者只是获得了使用许可，并明确禁止出借、转卖、修改甚至修复的行为。
这样的未来图景可能会令人不安。但产品制造商和销售商对消费者权益缺乏了解只是问题的一个方面。所有权是一个充满争议的问题，数字市场也是一个充满争议的领域。正如将要讨论的那样，我们有充分的理由去抵制这些意图重塑我们与数字媒体和硬件设备之间关系的行动，这些数字媒体和硬件设备很大程度上形塑着我们与世界的互动。尽管一些法院和决策者被引导走上了不断削减消费者权利的道路，但也有一些法院和决策者表示，不愿意不假思索地否定这些权利，要再三思考这样做的后果。也许更重要的是，读者、听众、玩家等日常生活中的普通人，也在表达他们的不情愿，他们不愿意接受所有权成为逝去的前数字时代的产物。我们在本书中提出的问题都很复杂，并没有简单的答案。我们想要解释当前人们与其所购买的产品之间的关系，以及人们是如何走到了这个所有权历史上的关键时刻的，并且希望开启一个开放和持续的对话，讨论人们未来可能会走向何方。
当然，任何有关数字化未来的讨论，都不得不承认新兴技术及其驱动的商业模式的好处。我们中的许多人，包括本书的作者，都欢迎数字市场的到来。想想亚马逊电子书阅读器是如何变革阅读体验的？如今的设备允许人们在一个比普通装订书更小、更轻的数据包中存储上千本电子书。这些设备允许读者搜索书籍、添加书签或注释、与一群朋友分享喜爱的段落，并即时查找不熟悉的词。得益于无线网络连接和集成式的购物平台，读者只需点击一下就可以购买到新书。就算是像我们这样喜欢实体书让人安心的份量、喜欢纸张印刷墨水的味道，还喜欢下午漫步在Strand、Powell’s或John K. King等书店过道的人，多少也能认识到电子书的吸引力。
除了书籍之外，许多人还兴高采烈地把其他数字产品存储在云端，或者完全放弃性存储，转而直接从网飞（Netflix）、声破天（Spotify）等网站上获取订阅内容。随着流媒体服务的流行，似乎意味着更广泛的选择、更便携、更便利和更低价，如果确实如此，那么我们中的很多人都乐意牺牲的所有权而获得服务。许可模式的拥护者说，许可模式使服务在一定程度变得灵活，传统销售模式根本无法做到这一点。如果可以通过精准授权来满足用户的特定需求，如只阅读一本书而不借出它，或只是在智能手机上而不是在电视上看电影，他们可以相应地进行支付，这样每个人的需求都得到满足，大家都能受益。我们要回到“价格歧视”（Price Discrimination）的概念，即根据用户不同的产品偏好和支付意愿收取不同的价格。就目前而言，恰当的说法是我们同意某些形式的价格歧视具有增加消费者选择的作用。但我们也认为价格歧视的好处往往会被夸大，如果不加以限制则可能弊大于利。
，我们所处的市场在很大程度上给我们提供了一个选择的机会，即可以在获得所有权与获得非性且附带条件更多的数字和实体商品的使用权之间进行选择。两个选择都无所谓正确或错误。但它们对个人和社会都有着广泛的影响。有些东西我们得到了，有些东西则失去了。而如果我们能知道得到的同时失去了什么，就可以做出更明智、更有价值的，不仅是关于购买商品，还是关于市场管理法律和政策的选择。
那么，我们在选择时需要考虑哪些利害关系？非所有权直接的后果就是人们失去了一长串的实质性权利。大多数终端用户许可协议上由数字版权管理加以实施的限制性条款与私有财产的默认规则形成了鲜明的对比。你不能转卖自己并不拥有的商品，不能把它借给别人、不能送给别人，也不能捐献。你不能在未经许可的设备上阅读、观看或收听。你不能修改或修复所使用的设备。也许你有充分的理由放弃这些权利，但我们将提供的证据有力地表明了这一点：大多数消费者对所有权和许可模式之间的差异知之甚少。
从完整的所有权向一般许可的转变所造成的影响并不局限于个人，我们的教育和文化机构也在应对这些后果。例如，当某个图书馆购买了一本实体书，它可以把书借给任意数量的读者，而无须征得图书出版商的许可或支付任何额外的费用。图书馆的书可以流通几十年，满足许多读者的需要。但当图书馆购买电子书时，许可条款和软件代码往往会对借阅行为设定硬性上限。例如，哈珀·柯林斯（Harper Collins）的电子书只能被借出26次，也就是大概一年的借阅期，之后电子书基本上会自毁。在图书馆向出版商支付额外的费用之前，读者们不能再借阅该书。 因此，尽管兰登书屋(Random House)等出版商声称图书馆“拥有”它们的电子书，但事实上并非如此， 就像你也从没真正拥有过网飞列表中的电影那样。

公民对自己的个人信息，享有财产权吗？网络平台利用我们的个人信息攫取商业利益，为何我们自己却不能从中获得任何收益？自《中华人民共和国民法典》确立个人信息的人格权属性后，这些问题成为我国数字经济发展过程中亟需回应的现实问题。
国内实务界和学术界从竞争性权益、用益权、数据资产权、权利束、数据服务合同利益等视角提出数据财产权建构的可能性方案，这些解决方案在本质上承认了一种制度发展趋势：技术革命正在逐步消融传统的所有权概念，数据无法被排他性地占有，注册、付费、订阅等产业服务模式推翻了数据所有权的实践基石。那么，在新时代，我们又当如何面对这种“所有权终结”的趋势呢？
本书在企业数据权益和个人数据权益的博弈中，选择了从数字时代的个人财产权切入，审视其概念危机和内容异化。相较于直接提供所有权补正方案而言，作者更倾向于向读者们描述所有权的演进历史，揭示数字经济创新背后权利义务关系的实质性变化。

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〔美〕亚伦·普赞诺斯基（Aaron Perzanowski），美国凯斯西储大学知识产权法教授。
〔美〕杰森·舒尔茨（Jason Schultz），纽约大学法学院教授，科技法与政策中心主任。