全新侵权法的经济学分析李婧 著9787513043892

章 侵权法经济学分析的文献综述
节 侵权法经济学分析理论研究进程综述
第二节 侵权行为构成要件的经济学研究综述
一、损害
二、因果关系
三、过错
第三节 侵权行为归责原则的经济学分析综述
一、过错责任归责原则的经济学分析
二、严格责任归责原则的经济学分析
第四节 侵权损害赔偿的经济学分析综述
一、过错责任归责原则下可替代损害赔偿的经济学分析
二、严格责任归责原则下可替代损害赔偿的经济学分析
第五节 侵权法律适用的经济学分析综述
一、巴克斯特与比较损害说
二、波斯纳与比较规制优势说
三、对侵权法律适用规则的实分析
四、温考克―凯伊丝与政策和实用主义理论
五、奥哈拉―里波斯坦与当事人意思自治原则
第六节 小结
第二章 侵权法分析的法经济学理论基础和研究方法
节 法经济学的发展轨迹
一、法经济学的理论渊源
二、法经济学的发展历程
第二节 与侵权法分析相关的法经济学基本理论
一、波斯纳定理（Posner Theorem）
二、帕累托标准（Pareto Optimality Criterion）
三、卡尔多―希克斯效率标准（Kaldor-Hicks Efficiency Criterion）
四、理选择理论（Rational Choice Perspective）
第三节 与侵权法分析相关的法经济学基本设
一、经济人设
二、效用化设
三、设
第四节 与侵权法分析相关的法经济学基本方法
一、个人主义方
二、实分析方法和规范分析方法相结合
三、激励分析方法
四、均衡分析方法
五、博弈论方法
第五节 小结
第三章 侵权行为构成要件的经济学分析
节 损害――基于威慑效能分析
一、侵害人收益Vs受害人损失
二、事前安全规制Vs事后损害责任
第二节 因果关系
一、事实原因和近因
二、因果关系和注意水平
三、因果关系中的不确定
四、不可预见
第三节 过错
一、汉德公式――确定过错的标准
二、确定过错的相关因素
第四节 小结
第四章 归责原则Vs预防激励
节 注意水平
一、单方事故
二、双方事故
第二节 行为水平
一、单方事故
二、双方事故
第三节 小结
第五章 侵权损害赔偿的经济学分析
节 可替代损害之损害赔偿的经济学分析
一、归责原则Vs损害赔偿
二、与确定损害赔偿相关的因素
第二节 不可替代损害之损害赔偿经济学分析
一、赔偿规则
二、有效威慑Vs风险分散
第三节 惩罚损害赔偿金存在的经济合理
一、通过引导受害人积极追偿而达到威慑
二、校正损失计算错误所致的补偿不足
三、制止侵害人从事获得违法效用的侵权行为
四、鼓励市场交易
五、基于惩罚侵害人的目的
第四节 小结
第六章 侵权法律适用的经济学分析
节 分析模式：私人视角Vs视角
一、私人视角：实现事故成本化
二、视角：实现内国实体政策和规制利益的化
第二节 侵权行为地法（Lex Loci Delicti）Vs当事人共同住所地法（Law of Common Domicile of Parties）
一、适用侵权行为地法的经济合理
二、适用当事人共同住所地法的经济理由
第三节 当事人意思自治（Party Autonomy）
一、私人视角下事前选择方式和事后选择方式的对比分析
二、视角下事前选择方式和事后选择方式的对比分析
第四节 小结
第七章 对我国侵权法律制度的评析和建议
节 我国侵权实体法规则之经济学评析
一、预防侵权责任的评析和完善建议
二、补偿侵权责任的评析和完善建议
第二节 我国侵权法律适用规则之经济学评析
一、效率视角下的当事人意思自治原则
二、规制视角下的属地法和属人法之争
第三节 小结
结论
参考文献
一、中文类
二、外文类
主要科研成果
后记

李婧，女，汉族，1980年出生，山东梁山人。法学研究所博士后科研流动站和中国应用法学研究所博士后科研工作站联合培养博士后研究人员，“2011计划”司法文明协同创新中心研究人员，吉林大学法经济学博士，吉林省不错工作人员。学术成果有《试论妨碍调解成功的当事人心理偏误及排除》《法治语境下司法核心公信力探析——对公正裁判力的法理学考量》《破产制度的效率分析》《专利制度的效率分析》等。本著作系“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

序
初识李婧是通过她于200年月22日写给我的信，信中说，她是青岛大学98级经济法三班的一名学生，在读期间获得了一系列荣誉，英语是专业八级，为“满足自己的求知欲”报考了国际私法方向。她从网上查阅了一些资料，她说“我知道在您那儿可以学到好多好多东西，跟着您学，绝不会平平庸庸一辈子的”，还说“读您的有种如沐春风的感觉，那种豁然开朗之感，每当我读完一篇您所写的之后，都会产生”。她还让一位同学复印了我授课的课堂笔记，她说“不知老师还记得您在讲‘法律’时所做的总结：如果把‘法律’比作‘阑尾炎’的话，那么规范的解决方法是‘消炎’的方法，统一实体规范的解决方法则是‘割掉阑尾’的方法。我不知道国际私法的课原来可以这么讲！”……考生的真诚认同对我是一种激励，我继而获悉在当年国际法专业的考生中她的名列前茅，于是我们之间开启了教学相长的师生之缘。2005年7月，她于吉林大学法学院获得法学硕士后又考入吉林大学经济学院攻读博士，成为我以经济学院“双聘教授”、博士生导师身份招收的一名法经济学博士生，2009年获得经济学博士。本书即是在其博士基础上修改完善而成的。
侵权法是关于如何对侵权行为进行定义和分类、如何界定侵权责任、如何对侵权损害后果进行补救的民事法律规范的总称。它作为民事法律制度的重要组成部分，在保障民事权益、构筑生活秩序、促进社会发展方面有着极其重要的作用。一般来讲，侵权法承载着民事权益保护和个人行为自由双重价值目标，由此决定了侵权法的制定和完善需要以如下两方面目的为旨求：一是保护被侵权人；二是减少侵权行为。前者体现了侵权法的赔偿功能，后者则更多地体现为侵权法的预防功能。学者们对侵权法的功能有着不同的关注和侧重，并从不同视角对侵权法进行分析，在论侵权法的正当时形成了矫正正义理论和经济分析理论两大派别。源自亚里士多德正义观中的矫正正义是指对不当行为造成的不公进行补偿和纠正的一种符合正义要求的规则和原则，正是因为侵权法中蕴含着丰富的道德元素以及那些被相信可以作为侵权法规范的正义观念，所以矫正正义理论一直占据着侵权理研究的主流地位，侵害人与受害人之间的所得与所失，依据矫正正义导致损害与赔偿，从而达到法律的正义。与之相对，经济分析理论则试图赋予侵权法一种经济学解释。在该理论看来，对损害做出赔偿还是任其留在原处取决于对经济效率的考量，有效的侵权法规则能够限度地防止损害事故的发生进而降低社会成本。由此，预防成为经济分析理论所认可的侵权法的基本功能——受害人应否受到赔偿以及赔偿数额的多少并不取决于其被过错行为所侵害，而是取决于该判决的作出可以避免预防不足和预防过度。此外，受害人提起侵权诉讼不仅是为了维护自身利益，而且也是为了降低社会成本。
侵权法虽然是国外法经济学学者关注的重要领域，但在国内却鲜有学者运用经济学的理论和方法对侵权法进行深入和系统的分析。李婧博士的专著《侵权法的经济学分析》选择从经济学视角对侵权法进行研究，呈现出一种新的分析进路，具有重要的学术价值。专著在回顾侵权法经济分析史的基础上，基于法经济学的经济人、效用化和三个基本设，以波斯纳定理、帕累托标准、卡尔多—希克斯效率标准和理选择理论为指导，运用个人主义方、实分析规范分析、激励分析、均衡分析和博弈论等法经济学分析工具，对侵权法加以“观照”。其研究的重点不仅包含侵权行为构成要件、归责原则和损害赔偿等侵权实体规则，而且还将视角延伸至侵权法律适用领域，并在此基础上，针对我国侵权法律制度，评析了存在的不足，提出了完善建议。在本书中，李婧博士通过经济学分析和解释，得出了一些有关侵权法的认识和结论。比如就侵权行为归责原则提出了如下见解：，无论单方事故还是双方事故，过错责任归责原则均可以发挥引导侵害人和受害人采取有效预防的激励，所以过错责任归责原则理应成为侵权法的基本归责原则。但是，在适用过错责任归责原则时，如侵害人和受害人各自的预防成本均低于预期事故损失，则应适用比较过错抗辩。第二，对于仅由侵害人能够采取预防措施予以避免的单方事故，严格责任归责原则可以发挥有效预防激励，所以具有侵害人单方预防的事故应适用严格责任归责原则。但是，当存在双边预防的可能时则应适用比较过错抗辩。又如在人身损害赔偿方面，分析了人身损害赔偿标准的不完全，提出该类侵害行为的负外部因为无法实现完全内部化，所以应该引入精神损害赔偿，并且对于严重侵权行为，还应考虑增加惩罚损害赔偿，以此增加侵害人成本，促使侵害人采取较高水平的预防。再如在侵权法律适用问题上，提出侵权法律适用规则的经济学分析存在着注重事故成本化的私人效率视角与注重实政策、规制利益化的规制视角之间的对峙。基于效率视角的分析，认为允许当事人协议选择侵权准据法，可以避开那些无效率的侵权实体法，确保更的侵权实体法得以适用，不仅有利于降低交易成本和诉讼成本，而且有利于实现之间帕累托。基于规制视角的分析，认为涉外侵权法律适用规则应该使得一国与此相关的规制政策利益得以实施并在实施过程中实现成本化、收益化，即选择一种连结点以及在多种连结点之间如何确定主次顺序，在于考察该连结点具有相关规制利益以及规制利益的大小。
法经济学是一门新兴交叉学科，已经吸引了越来越多学者的关注。李婧博士的专著既为这一领域增添了值得肯定的成果，又为侵权法的研究开拓了更为广阔的境界。作为导师，我对本书的出版和李婧所取得的成就感到欣慰！
李婧，敏而好学，作风踏实，品学兼优。我一直希望她能够任职高校、专事学术——这也是她本人的志趣所在。无奈，我们的大学现在要求任教者须有这样那样的“身份”条件，这使她与高校只能是“长相知，勿相忘”。博士后，她心系法治理想，胸怀报国之志，考入吉林省级民法院从事审判工作。她的学术功底和专业素养使她在分析和解决司法实践问题的过程中已经崭露头角，常得赞赏。工作之余，她笔耕不辍，已有多篇获得重要奖项并发表于核心期刊。
记得1977年11月我参加“”结束后次高考的语文试卷附加题是赏析龚自珍的诗《己亥杂诗？其二百二十》，其中的名句四十年来不时在我心中回荡：“我劝天公重抖擞，不拘一格降人才。”本书付梓之际，正值中央提出建设“世界大学和学科”方案之时，我想，无论是大学还是学科，都必须建立在“人才”之上，否则便是无源之水、无本之木，便是“泡沫”，而“人才”的标准不应该是某些框定的规格，更不应该是某些个人的偏好，而应该是客观实在的素养和表现。或许，李婧的学术梦可以做得更香甜了！
“夜耕者是迎接曙光的人，也是把明天掌握在自己手中的人。”这是我于昨天就李婧在朋友圈中发布的熬夜信息所做的评论。以此结序。
吕岩峰
2016年8月9日
半亩园？日月和春居