音像人大律评(2018年卷第2辑总第27辑)本书编辑委员会组编

目录卷首语【专题研讨一】项目融资与债权质权 谢在全一般人格权：新生人格利益之保护机制 张  红比较法视野下带薪年休的法律规制：全球趋势与本土问题 曹  燕自然人人格标识商业利用民法调整模式的重构——“乔丹案”引发的思考 于  晓非洲环境权比较研究——兼谈南非与肯尼亚环境权的启示 张小虎新时代中国劳动权利体系的内在逻辑及其构成 陈永福【专题研讨二】环境刑法演进视角下的成员国刑事权让渡 焦艳鹏公共政策介入刑事法治实践研究：路径、判例与方法 李冠煜民间借贷、不法给付与刑法规制——以“于欢案”二审判决为切入点 陈少青【】将民法视为文本：寓意、问题和启示 侯佳儒单位行贿罪和行贿罪比较实研究 文  姬基于协同创新的高技术产业知识产权联盟组织与行为模式研究 董玉鹏国际协定的政治经济学：一项研究议程 王  鹏“领土”在东亚法律语言中的生成和变迁——兼谈东亚国际法史中的学术、政治和话语建构 汤  岩【评论】以术变法，法将焉存——二甲子感言 柯  岚法律程序为何重要？ 沈宏彬《人大律评》稿约《人大律评》注释体例

卷首语经过半年时间的组稿，《人大律评》（2018年第2辑）（以下简称《评论》）终于和大家见面了！在本辑的组稿、编印、出版过程中，收到了广大学人的踊跃投稿，得到了法学院王轶院长、指导老师张志铭教授、丁晓东老师以及外审专家学者的大力支持，也得到了法学院诸多师长及历届编辑的不断激励。此外，法律出版社沈小英女士、张泽华编辑、单洁编辑的辛勤付出，编辑部成员以及贺瑞、李焕集、李泽宇、刘继烨、唐少敏、张卓、翟玉涛、刘鹿鸣、马平川、宋史超、陆琦、李梦阳、龚钰、曹恩诚、潘泽钧等实习编辑的共同努力，使本辑的出版成为可能。我们在此向诸位表示衷心感谢！《评论》成为CSSCI来源集刊以来，来稿数量颇多，其中不乏高质量的稿件，由于版面所限，我们不得不在众多来稿里优中选优。在本辑《评论》中，我们精选了16篇文章，作者分别来自清华大学、中国政法大学、中南财经政法大学、东吴大学、天津大学、暨南大学、浙江大学、西安交通大学、华东政法大学、西南政法大学、西北政法大学、华中科技大学、湘潭大学、山东政法学院等。本辑《评论》继续落实双向匿名评审制度，并实行专家外审制度，完成组稿。我们对向本刊投稿的诸位作者表示衷心感谢，对稿件被本刊采用的作者表示诚挚祝贺！在“专题研讨一”栏目中，我们收录了“权利与制度建设”领域的佳作6篇。谢在全先生在《项目融资与债权质权》一文中，以指导案例53号之基本案情、裁判结果和裁判理由作引，探讨了担保物权之现代形态之一——项目融资之历史源流、基本特征、融资机构为尽职调查之必要、收益权质押及公示方法，以及债权质权之实行方法。他认为，项目融资所涉金额庞大、利益攸关者众，融资机构须为尽职调查评估风险，并以契约或方式将风险于项目事业当事人之间分摊，使发起人与项目事业相关者担负一定保义务，于债务履行不能或融资回收困难时，由第三人继续经营项目事业以清偿融资债权。取得担保为化解融资债权不能回收之诸多风险的手段，而设定担保物权之要，在于就事业公司之股份设定担保权，在其继续运行所赖之各种资产上设定次序担保权，且使其具有对抗债务人及第三人之效力。故而，他认为，该案判决可圈可点之处，在于对具备项目融资特征的污水处理项目“特许经营权”之质押作出了合理认定，直扣项目融资功能之精髓，其为日后收益权（收费权）质押之公示方法建立确定之规范，且创设应收账款质权实行方法之新内容，于适用物权法定原则着有新意，值得后来者借鉴。张红先生的大作《一般人格权：新生人格利益之保护机制》，主要探讨了一般人格权的本质、新生人格利益何以成为权利、具体人格权与一般人格权之间的关系以及人格权在民法典中的编排问题。作者认为，一般人格权是人格利益的概括总称，是对具体人格权的补充，其涵范围应在具体人格权之外，起到漏洞填补作用。新生人格利益无法于具体人格权上得到保护，只能诉诸一般人格权，一般人格权的本质就是新生人格利益。对于新生人格利益诉求，需要通过确定的、有效的手段，对法律应予保护的利益进行遴选，以在保护人格利益与避免权利泛化间达致平衡。人格权宜采“具体人格权+一般人格权”的模式。对人格权民法典表达的探讨，不能忽视对人格权和司法实践的梳理。人格权体系具有开放，为保护不断发展的人格利益，宜将我国《民法总则》09条定位为一般人格权条款，作为新生人格利益的“口袋”。在《比较法视野下带薪年休的法律规制：全球趋势与本土问题》一文中，曹燕女士通过对诸多年休法律规制进行比较，阐述了国际上带薪年休法律规制的若干共识，其中包括：劳动者连续工作一年，可以享受每年不少于两周的年休；允许将年休与法定外休合并使用；严格限制分割使用和累积使用年休；允许以支付工资替代年休；重视对青年劳动者和女劳动者的特殊保障。通过上述比较分析，作者进一步指出，在经济下行压力加大的时代背景下，我国年休也应与国际接轨，在凸显年休劳动报偿属的同时，充分发挥其涵养劳动力以及平衡工作与家庭生活的制度功能，从而有效提高年休利用率。于晓先生的大作《自然人人格标识商业利用民法调整模式的重构——“乔丹案”引发的思考》，对自然人人格标识商业利用应采用何种调整模式以及如何构建良好的调整模式进行了充分的分析。作者认为，我国既有的人格权调整模式无法实现民事主体个人利益与相关社会利益的优选化，但财产权调整模式却能够实现民事主体个人利益与相关社会利益的高效平衡，且符合民理中的权利属分类标准，具有法律调整的合目的与合理。对于如何完善此种模式，作者指出，我国可参考美国的公开权调整模式，在财产权调整模式下重构我国民法的相关制度，并借鉴我国著作财产权的制度设计，以实现对自然人人格标识商业利用活动的确认调整、过程调整和保护调整。在《非洲环境权比较研究——兼谈南非与肯尼亚环境权的启示》一文中，作者张小虎把非洲环境权划分为环境基本国策条款、环境基本权利条款、环境基本国策与环境基本权利结合条款3种类型，较为详细地介绍了非洲20余年的环境权入宪进程，并从实体、程序、诉讼等方面讨论了环境权在实践中的司法救济方式。作者指出，环境权入宪并非解决生态环境恶化的决定手段，只有赋予环境权以可诉，并通过司法诉讼构建起一套环境实体权利和程序权利的保障与救济机制，方能实现改善生态环境的目标，而南非环境权的条款设计和权利架构可以为呼吁环境权入宪的提供有益参考。陈永福先生的大作《新时代中国劳动权利体系的内在逻辑及其构成》，较为中立地审视和介绍了中国劳动权利体系的内容、特点和意义。作者研究发现，中国劳动权利体系的内在逻辑，实现劳动者全面发展是逻辑起点，促进劳动者与劳动法治共同体的互动是逻辑目标，明确劳动权利体系的结构安排是逻辑路径。遵循这一内在逻辑，中国劳动权利体系应当是由劳动权利价值体系、劳动权利规范体系和劳动权利运行体系3个要素所构成。劳动权利价值体系的意义在于将旨在促进劳动者全面发展的权利纳入劳动权利规范体系中来，劳动权利规范体系的宗旨是明确劳动法治共同体各成员的权利和义务，而劳动权利运行体系的功能则是促进劳动者与劳动法治共同体的互动。在“专题研讨二”栏目中，我们收录了“刑事政策与刑理的互动”领域的佳作3篇。在《环境刑法演进视角下的成员国刑事权让渡》一文中，作者焦艳鹏教授从欧盟及成员国国内2个层面对环境刑法在欧洲的发展进行了考察，系统梳理了欧盟环境刑事政策的形成过程及主要法律载体。作者认为，欧盟成员国试图通过参与制定并签订关于通过刑法保护环境的公约的方式，力图实现具有欧洲意志的环境刑事政策。虽然欧盟环境刑事的载体引发了较大的争议，但经欧洲法院司法审查途径得到平息。这种对环境刑事的司法审查，其背景是一体化背景下共同体刑事权的长期缺失，内容及结果是确立了欧盟环境刑事的载体与内容。之后作者总结了成员国刑事权向欧盟让渡的基本原则：一是必要原则；二是标准原则；三是无涉司法原则；四是紧急制动原则。作者指出，《里斯本公约》生效后将原有的第三支柱的大部分事项“共同体化”，在世界法治逐步趋同化的背景下具有相当大的示范意义的，但实现刑事领域宽领域、深层次的一体化，对欧盟而言仍然是曲折连绵的未来之梦。李冠煜先生的大作《公共政策介入刑事法治实践研究：路径、判例与方法》，开篇便指出了学界对于以实研究方法探索刑事政策以外的公共政策对刑事法治的指导路径的研究尚属薄弱的问题。作者首先梳理了新中国成立以来政策与刑事法律之间的关系，明确了当前“刑事政策法律化”与“刑事法律政策化”的刑事政策与刑事法律的关系之发展方向。随后，在对公共政策在层面与司法层面介入刑事法治实践的各种路径、类型以及意义进行介绍的基础之上，作者从司法实务的角度借大量具体案例论述了公共政策在各类刑事案件中的具体适用状况，阐释了其中的一些疑问。，作者提出了公共政策介入刑事法治实践的适用条件与应用方法，以求划定公共政策对刑事法治实践的指导边界。在《民间借贷、不法给付与刑法规制——以“于欢案”二审判决为切入点》一文中，作者陈少青通过指出年利率24%和36%将民间借贷分为“两线三区”。凡是年利率超过24%的借贷均属于高利贷，其分为2种类型：年利率大于24%小于等于36%的债务是“不受保护的高利贷”，利息支付属于不法原因给付，根据拒绝保护原则，借款人对该区间的利息不具有返还请求权，其反效果是法律消极承认贷款人对该利息具有金额所有权，贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债，没有侵犯借款人的财产权；年利率超过36%的债务是“禁止的高利贷”，利息支付适用不法原因给付的但书条款，借款人即使支付该利息，也依然具有不当得利返还请求权，贷款人使用暴力、拘禁等手段非法索债，构成罪或绑架罪，借款人对非法索债行为进行反抗，造成人身伤亡，成立特殊防卫，不以犯罪论处。“”栏目选取了民法、刑法、知识产权法、国际法领域的佳作5篇。在民法领域，侯佳儒教授的《将民法视为文本：寓意、问题和启示》一文，从法哲学的角度对如何理解民法提出了的见解。作者认为，民法是一种文本，对民法的研究就是一个理解、阐释民法文本的过程。借鉴解释学的3个不同流派，作者提出应从作者、读者、文本三者平衡关系的角度确立正确的解释思路。从外部理解民法具有积极作用但却不是决定的，民法是“自我理解的”，应着重从民法内部来把握理解。“意思自治”是民法的根本原理，又是从内部正确理解民法的钥匙。，对民法文本的解释应回归到人的现世关切上来。在刑法领域，文姬女士的大作《单位行贿罪和行贿罪比较实研究》，首先梳理了单位行贿罪和行贿罪中的理论争议和实务现状，对单位行贿罪中“单位意思”的认定、单位和责任人刑事责任的分离、单位行贿罪与行贿罪认罪态度的取值、自首和追诉前坦白的竞合等问题进行了详细分析，发现了两罪刑罚设置间不均衡的隐患。随后，作者采用线回归方法，通过对603个单位被告的单位罚金数额和250个个人被告的个人罚金数额的显著影响因素和基准刑进行对比，以及对510个单位责任人被告的责任人自由刑刑期和250个个人被告的个人自由刑刑期的显著影响因素和基准刑进行对比，对单位行贿罪的刑罚和行贿罪的刑罚之间的关系进行了实研究。作者主张，为了单位行贿罪和行贿罪之间的刑罚均衡，应当统一单位行贿罪和行贿罪内部刑罚的基准刑；协调责任人罚金刑、自由刑和个人罚金刑、自由刑的基准刑；分离单位和责任人刑事责任，提高单位罚金刑。在知识产权领域，董玉鹏先生的大作《基于协同创新的高技术产业知识产权联盟组织与行为模式研究》指出，组建产业联盟、开展协同创新是我国高技术产业实现突破发展的重要模式之一。为应对协同创新产生的知识流外溢，应形成系统化、高层级的知识产权战略联盟组织形式进行保障。作者指出，联盟内知识产权可共享许可规则、搭建知识产权公共服务平台和增值服务平台，进而形成“强知识产权规约”之下的“创新社区”，成为融合技术创新输出方、服务连接体以及终端用户的有机整体。在国际法领域，王鹏先生的大作《国际协定的政治经济学：一项研究议程》是对国际协定进行政治经济学范式的分析的初步成果。一反以往法律解释学的研究思路，作者以国际协定中之体系、、个为3个分析切口，旨在解释国际协定体系的理问题、合作问题、演化问题，解决国际协定的可行、功能与正当问题。作者指出，国际协定体系呈现出明显的代际差异和权力依赖特征，权力政治依然是国际法律过程中鲜活的制度变量。中、美、欧三方的规则偏好差异日渐显现，国际正处在“三国混战”的大国制度竞争中，未来演进趋势则有赖于进一步的观察与分析。在《“领土”在东亚法律语言中的生成和变迁——兼谈东亚国际法史中的学术、政治和话语建构》一文中，作者汤岩通过对国际法中“territory”一词的译词变迁梳理，考察了现代国际法核心概念“领土”背后蕴藏的学术、政治、法律交流的深层影响。作者按照时间顺序，首先介绍了“疆域”这一译词的引入以及“疆域”一词与“领土”的对应关系；其次论述了“疆域”“疆界”“版图”等译词对日本、朝鲜的影响；再次阐释了在汉字文化圈中，和制汉语传播开来的影响，日本以“领土”一词替换先前由中国移植而来的部分词汇，构建了本国的术语体系，并通过甲午战争的胜利得以扩散，在东亚各国扎根；作者简要指出“领土”和“领域”概念扩展后的用词分歧，说明了在日本主权管辖范围由土地核心向海陆空立体管辖的变化，虽然朝鲜和韩国受此影响也作出了改变，但中国国际法学并未受此影响，仍采取“领土”概念。“评论”栏目选登了2篇文章。在《以术变法，法将焉存——二甲子感言》一文中，柯岚教授通过丰富的史料对前后过程、康有为的种种行为进行了较为全面的阐述。作者通过分析指出清末民初军事冒险的政治投机活动始自，其中康有为致力于政治军事投机开创了近代中国的恶劣先例，而此后用暗杀、策反、收买这些手段来达到政治目的便成为恶化清末民初政治生态的常用伎俩。作者得出结论认为，康有为是近代中国游民政治的始作俑者，也正是此类游民政治让中华民族在走向现代的转型道路上平添了很多不该有的阵痛。沈宏彬先生的大作《法律程序为何重要？》对法律程序的重要进行了讨论。作者指出，以往在说明法律程序重要时，往往诉诸公平的观念，主张公平的程序是分歧各方能普遍认可的解决方案。然而，这种观点错失了人们追问法律程序重要时的问题焦点。因此，对程序重要的说明是在说明为何明知正义要求的前提下，依然有理由尊重程序给出的次好结果。以回应原则为核心的复合结构的法治观为上述问题提供了回答。这种观念主张法治的核心在于确保作决定所依照的原则，对民众具有理上的可回应，而应的程序则是必要的条件。既然特定的法律程序是实现法治的必要条件，法治也就为尊重程序的结果提供了独立的理由。