正版新书]比例原则刘权9787302594062

导论追寻实质正义的比例原则1

一、合比例性分析的难题1

二、研究现状与研究价值5

（一）国外相关研究述评6

（二）国内相关研究述评9

（三）研究价值:可能的贡献11

三、框架结构与研究方法14

（一）框架结构14

（二）研究方法17

第一章比例原则的法理及其适用危机19

一、比例原则的规范原理19

（一）比例原则的内涵与“四阶”结构20

（二）比例原则的规范逻辑:损益平衡30

（三）与相关原则的学理区别36

（四）合比例性思想的历史源流46

（五）比例原则宪法地位的确立:德国药房案47

（六）比例原则的全球化:人权保障的利剑53

二、比例原则的准确性缺陷64

（一）合比例性分析技术与方法匮乏65

（二）语义上存在宽泛性与模糊性65

三、比例原则的适用困境67

（一）无法全面衡量客观利益67

（二）合比例性裁量的滥用68

（三）结果导向的合比例性分析69

四、比例原则准确化的必要性与内在需求70

（一）比例原则准确化的必要性71

（二）比例原则蕴含有准确化的内在需求72

第二章目的正当性原则的引入及适用74

一、传统比例原则中目的正当性原则的缺失74

二、目的正当性原则缺失的历史解读77

（一）自由法治国下的立法目的和行政目的78

（二）实质法治国下的目的设定79

三、目的正当性审查:比较法考察81

（一）目的正当性一般审查81

（二）目的足够重要性审查83

（三）目的正当性分类审查85

（四）对目的正当性审查类型的评价85

四、目的正当性原则引入比例原则的意义86

（一）有效目的设定裁量87

（二）实现实质正义，保障人权88

（三）促进实质民主与良好行政88

五、目的正当性的判断方法与标准90

（一）查明真实目的90

（二）目的正当性的综合评判91

（三）目的正当性原则与均衡性原则的关系96

六、以“四阶”比例原则实现自由、平等、博爱97

第三章适当性原则:实质关联性99

一、手段适当性:实现目的抑或促进目的99

（一）适当性原则的不同理解99

（二）手段对目的的促进:实质关联性101

（三）促进程度:有效性大小104

（四）适当性原则的科学分析:并非追求“帕累托很优”104

二、适当性原则的科学价值105

（一）适当性原则是必要性原则的组成部分？105

（二）适当性原则的否定与监督功能106

三、手段适当性的司法审查困境108

（一）事实预测判断余地108

（二）对事实预测的不同审查强度109

四、主观适当性和客观适当性的分类审查111

（一）主观适当性和客观适当性审查的争论111

（二）客观适当性审查:正在生效的手段113

（三）主观适当性审查:已实施完毕的手段115

第四章必要性原则:“相同有效性”下的最小损害118

一、必要性的判断难题:仅凭“法感”？118

二、必要性原则的内涵流变:从宽到窄122

（一）必要性原则的形成标志:十字架山案122

（二）必要性原则向最小损害性原则的转化124

（三）应当扩大必要性原则的内涵吗125

三、最小损害性的判断前提:“相同有效性”126

（一）相同有效性手段的损害比较127

（二）异同有效性下的最小损害性:相对最小损害性129

（三）手段的相对损害性计算公式131

四、成本收益分析（CBA）的理论与实践133

（一）成本收益分析的起源与发展134

（二）成本收益分析的性质及其功能137

（三）成本收益分析的实际操作141

（四）成本收益分析的司法审查143

（五）对成本收益分析的质疑与应对147

五、比例原则和成本收益分析的异同149

（一）适用范围有差别150

（二）价值取向不同:公平与效率150

（三）分析方法不同:抽象权衡与具体计算151

六、“相同有效性”下的最小损害性:成本收益分析151

（一）成本收益分析可以辅助合比例性分析152

（二）必要性原则中的成本:权利损害成本152

（三）手段的大力度优惠有效性:大力度优惠可接受收益155

（四）相对最小损害性手段的确立155

（五）必要性、最小损害性和理性158

第五章均衡性原则:成本与收益相称160

一、均衡性原则与权衡的非理性160

（一）均衡性判断需要权衡161

（二）均衡性权衡的非理性162

二、均衡性原则准确化的比较法考察163

（一）数学计算模式:阿列克西的权衡法则与分量公式164

（二）商谈模式:贝蒂的事实问题视角169

（三）两种模式的优缺点171

三、均衡性原则的起源、本质及功能173

（一）均衡性原则的起源173

（二）均衡性原则的本质:目的必要性原则174

（三）均衡性原则的功能175

四、均衡性原则准确化的新模式构建177

（一）引入成本收益分析方法辅助均衡性权衡178

（二）均衡性原则中的成本分析179

（三）均衡性判断公式与均衡性判断法则182

五、均衡性、权衡与正义183

第六章比例原则审查基准的构建与适用185

一、比例原则审查基准类型化的必要性185

（一）有效弥补比例原则的空洞性缺陷186

（二）公正实现能动主义下的司法监督功能187

二、比例原则审查基准类型化的比较法考察189

（一）大陆法系比例原则的审查基准189

（二）英美法系比例原则的审查基准191

（三）比例原则在中国适用的审查基准193

（四）对审查基准类型的比较分析194

三、合理构建比例原则审查基准的类型化体系196

（一）比例原则三重审查基准的构建及适用196

（二）适用比例原则审查基准的考量因素198

（三）比例原则审查基准的效力201

第七章比例原则在行政法中的适用203

一、比例原则在行政法中的适用范围204

（一）比例原则适用案:汇丰公司案204

（二）比例原则适用的行政领域208

二、合比例性审查的行政诉讼法依据216

（一）滥用职权与比例原则217

（二）明显不当与比例原则221

三、比例原则的审查标准与适用位阶224

（一）比例原则的审查标准224

（二）比例原则的适用位阶228

四、比例原则适用的举证责任229

（一）目的正当性的举证229

（二）手段适当性的举证229

（三）手段必要性的举证230

（四）手段均衡性的举证231

五、合比例性审查强度232

（一）不予审查:一般不当232

（二）合比例性审查:明显不当233

（三）区分强度对行政行为进行合比例性审查234

第八章私法中比例原则的适用240

一、比例原则适用范围的争论240

（一）公法中比例原则的适用240

（二）私法中比例原则的适用250

二、比例原则应当适用于私法252

三、权利滥用、权利边界与比例原则256

（一）禁止权利滥用的规范性质与地位256

（二）权利滥用的重要识别标准:比例原则262

（三）权利边界的合比例性划定268

四、比例原则的私法适用限度272

第九章比例原则的中国宪法依据273

一、确立比例原则中国宪法依据的必要性273

（一）消除对比例原则适用范围与功能误解的客观要求274

（二）合宪性审查全面展开的现实需要275

二、比例原则宪法依据的争论及反思276

（一）比例原则宪法依据的争论278

（二）域外比例原则的宪法依据281

三、通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位282

（一）“权利的限度”条款蕴含比例原则283

（二）“国家尊重和保障人权”条款蕴含比例原则285

（三）比例原则在中国属于宪法基本原则288

第十章合比例性、理性与商谈290

一、比例原则准确化的效用290

（一）增加法律的明确性与安定性290

（二）提升说明理由的质量292

（三）减少权衡的非理性293

二、比例原则的准确化限度295

（一）数学计算与功利主义:价值理性的缺失295

（二）成本与收益的量化局限298

（三）未来事实的不确定性挑战——以风险预防为例298

三、反思:合比例性与政府行为的合法性301

（一）形式合法化和实质合法化范式302

（二）趋向形式合法化的范式转换困境307

四、商谈合法化范式与比例原则的适用309

（一）综合与超越:迈向商谈合法化范式309

（二）比例原则的适用:商谈与正义313

结语理性迈向合比例性的法律帝国316

参考文献319

后记332