正版 国际法前沿问题教程 宋阳主编 科学出版社 9787030536587 书

    靠前编 靠前经济法前沿问题
    专题一 靠前经济法与靠前法关系专题
    专题要旨：探究靠前经济法的内涵性质可知，与靠前商法和靠前公法不同，靠前经济法的根本作用在于通过规范国家的经济主权行为来保护各国公民的经济权利；但同时，靠前经济法的制定与实施也必须具备一定的弹性，以防止其成为强国侵犯弱国主权的工具。本专题基于靠前法学界对靠前法和靠前经济法关系的论析，结合目前靠前法一元论和二元论学说不能满足构建靠前经济新秩序的客观现状。靠前社会必须加强构建靠前经济法与靠前经济法之间的沟通机制，并通过政策平衡来实现靠前与靠前的双层经济偏好。
    专题要点：靠前经济法；靠前经济法；政策平衡；经济偏好
    【引论】
    靠前经济法与靠前经济法之间的关系在学术界内被热烈探讨，前者作为规制国家管理本靠前部经济的外部法律规则，如何避免与后者发生冲突？当发生冲突后又应该如何进行处理？当违反靠前经济法规则时，国家究竟有无义务修改本国的靠前经济法以符合靠前经济法的要求？国家主权在靠前经济法中所起到的地位和作用又是什么？本专题将试图通过梳理既有的相关法律理论，对上述问题给出解答。
    靠前节 靠前经济法内涵界定
    一、几种关于靠前经济法内涵的典型学说
    靠前经济法作为一个独立的概念的产生，源自在第二次世界大战后传统靠前公法体系的分化。1948年英国靠前法学学者施瓦茨曾伯格（Sehuarzebevg）教授首先开始使用“international economic law”这一术语来指代一种新的靠前法律部门，他认为：随着国家间经济交往的增多，以及靠前经济组织的出现，调整国家之间以及国家与靠前经济组织之间权利义务的规范很好重要，它应该作为靠前公法的一个相对独立的分支。
    此后，美国法学家杰塞普针对靠前经济法主体的多元性提出了“跨国法”（transnational law）的新概念，其核心理念在于探讨在靠前经济交往中国家与靠前个人之间的关系以及一国国民与另外一国国民的交易关系；此理论试图将不能在市场中进行交易的“公共物品”与可以在市场中交易的“私人物品”的两类规则结合起来，进而再探讨两种规则之间的相互影响与关联。其核心观点是：靠前经济法的核心内涵不在于其性质，而在于其调整的社会关系[1]。那么，不论是调整公共物品分配的法律还是调整私人交易的法律，都可以被归入靠前经济法的范畴。
    但是另外一些学者则坚持认为靠前经济法从性质上讲只能从外部约束国家对靠前经济的管理行为。例如左海聪教授认为，广义的靠前经济法可以进一步细分为靠前经济法与靠前商法，其中靠前商法是调整跨国商事主体之间交易的法律制度，而靠前经济法则是调整国家间经济管制的法律关系的法律制度[2]。
    二、对上述学说的评价
    综合上述学说，笔者对靠前经济法的内涵界定提出如下观点。首先，左海聪教授从法律自身性质出发，对广义的靠前经济法的内容进行重新界定的思路是十分可取的。这是因为，在靠前经济合作与交往的过程中，存在两种彼此相互交融又明显具有分界的不同秩序体系。西方学者在其著述中也认识到了这一点，提出应该对两种秩序分别加以研究。例如杰克逊教授认为：从某种意义上说，靠前经济法可以分为两个适合绝大多数靠前经济法领域的宽泛的路径。这两个路径可以粗略地被称为“交易性”路径和“管理性”路径。二者皆有其位置，但是这两种路径下的不同规范性质可能有实质性的差异。交易性的规范多是描述性的，从某种意义上来说是对已有交易的重述与固定；而管理性的靠前经济法则注重“国家、地方、靠前政府机构”的作用[3]，彼德斯曼教授认为：靠前经济自生自发的历史演进已经导致一种行为规则的分层，这种分层的体现是多种多样的，分层的直接后果便是形成了自发秩序与指导秩序两种法律秩序模式。各种不同的“法律层次”可以按照胶合板原则而相互加强和彼此增进[4]。另一位有名学者特拉奇曼则指出“靠前法的经济层面常常特指与政府有关的事务，其功能被认为是作为一种基于向社会利益集中的一种优化手段，而商事层面相对应地，经常代表了个人或者企业的视角[5]”。
    其次，从语源上看，经济一词起源于古希腊语“οικονομα”，该词的意思是管理家庭的人。色诺芬在他的《经济论》中将“家庭”及“管理”两词的结合理解为经济。由此可见经济本身便体现着国家对经济活动的干预。但是，任何国家的经济政策都可能产生蝴蝶效应，进而影响别国的经济。例如，一个国家对本国的某种产品的进口采取限制措施，那么将可能对另外一国的相同产业造成极为不利的影响，从而引起该国的报复。为了防止世界经济在这种相互报复的争斗中走向毁灭，有必要采取一种措施来对政府对经济管理的行为进行反向规制，从而在世界范围内建立起一种经济秩序的良性循环。以求每个国家在这种秩序中获得共赢性的利益。从该意义上而言，靠前经济法就其本身性质来说是具有公法性质的规制性法律规范。这种规范存在的主要目的在于防止国家在管理本国对外经济事务中对主权的滥用，进而影响别国的合法权益乃至世界范围内的靠前社会公共利益。
    不过同时需要指出的是，虽然靠前经济法被定义为公法，但它与靠前商法规则却有着千丝万缕的联系。例如，彼德斯曼指出基于自发的市场秩序，在20世纪出现了大量的出口卡特尔，他们通过签订“自愿出口限制”或者各种限制性商业惯例的形式来进行出口垄断性经营。针对这种现象各国立法都对其采取了反制措施，但是一些国家常常将自己的反垄断法进行域外适用，从而引起极大的争议。为此一些靠前组织如OECD、联合国都采取了靠前经济法上的手段对靠前经济法对限制性商业惯例的规制法进行反规制。虽然这种反规制的性质及效力还存在理论上的争议。但是，可以肯定的是靠前经济法作为对国家管理经济手段的外部约束机制，与靠前商法的私法性规则具有相互依赖的关系。
    对于将靠前经济法视为靠前公法一个分支的学说理论，笔者认为其亦有可取之处。这是因为靠前经济法作为对国家管理经济行为进行反规制的法律规范体系，不可避免地要涉及国家与国家之间的关系以及国家与经济组织之间的关系。由此，靠前公法的相关规范将责无旁贷地充当起调整靠前经济关系的平衡器以及解释工具的作用。例如根据《世贸组织争端解决谅解备忘录》第3条第2款的规定：该程序适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释靠前公法的惯例澄清这些协定的现有规定。争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。在“美国汽油标准案”中世界贸易组织（WTO）靠前次明确将《维也纳条约法公约》第31条的有关规定作为WTO规则的标准与规则框架的解释工具。由此可见靠前公法的一些原则是可能适用于靠前经济法的相关领域的。即便是坚持靠前经济法独立学说的特拉奇曼也承认：“靠前经济法与靠前公法二者之间不是分立的目录，靠前经济行为在某种意义上对政治关系具有溢出效应，从而使靠前公法的基本制度成为了靠前经济法的结构性框架”。
    但是，靠前公法与靠前经济法之间的界限又是十分明晰的。首先，从法律关系调整方式取向上来看，靠前公法将“避免争议”以保障国家共存作为整个规则体系的优选价值，例如对于南极领土的主权要求，《南极条约》便采用了一种“冻结”的处理方式，其根本出发点不在于解决争端，而是将争端搁置起来。第二，靠前公法在价值选择取向上来看，将国家主权作为优选价值基准，将主权原则作为靠前公法不可动摇的基石，因此有学者将靠前公法的价值取向称为“葡萄园保护主义”（domaine reserve）。而靠前经济法则更多体现了效率至上的理念，以及有效解决争端进而促进靠前经济合作的根本目的。例如，在靠前法院管辖中将国家接受其管辖作为法院能够审理案件的先决条件，而争端解决机构则可以自动管辖成员方之间的争议，且不得拒绝作出裁判。第三，虽然《维也纳条约法公约》可以作为WTO条约的解释工具，但这仅仅是技术层面的解释规则。争端解决机构不得将任何非WTO条约规则作为其裁决案件的依据[6]，由此不难看出靠前条约法的内容只具有工具性的作用，不能从根本上解决靠前经济法的实体性问题。靠前经济法尤其是WTO相关法律，有其自身相对独立的一套规则去对靠前争端进行“定分止争”。很后，靠前公法从本质上来看是不成体系的，条约与条约之间并不存在统一性的标准与内在的一致体系，靠前习惯法是其根本渊源。而靠前经济法则不同，随着世界贸易组织（WTO）、靠前货币基金组织（IMF）等一批具有重要影响力的靠前经济组织的成立，这种情形正在发生改变，例如有学者提出WTO规则已成为一种“自给自足”（self-contained）的体系，另一方面，由于缺乏必要的次级规则的指引，靠前习惯法在靠前经济法领域处于边缘化的尴尬地位。因此，有学者提出靠前贸易管理领域一般不存在靠前习惯法[7]，从而将靠前公法与靠前经济法的界限从法律渊源的层面有效明晰起来。
    综上所述，笔者认为靠前经济法是一个独立的、自我包容的法律规范体系，其内涵核心是靠前社会调整国家管制经济行为的法律规范的总称，与靠前商法那种“调整私人主体之间交易关系”的法律规范相比具有明显的秩序分层性，但是在某些层面又相互影响，共同发挥作用。
    第二节 靠前经济法与靠前经济法关系的典型学说
    靠前经济法作为调整国家管理经济行为的工具，其与一国的靠前的经济管制法具有十分错综复杂的关系。传统理论往往借助靠前公法的理论体系，诸如用二元论以及一元论的观点来作为探讨靠前经济法与靠前经济法的基本出发点。笔者无意推翻此理论框架，但同时将试图对二者之间的统一性以及体系结构关系进行进一步的探索。
    一、靠前经济法与靠前经济法二元论学说
    目前在靠前经济法与靠前经济法的理论中有一元论以及二元论的学说对立。其中二元论认为“靠前经济法和靠前经济法是两个接近独立的法律体系。由于是不同的法律体系，二者无效力高低之分，某一体系的规范，不能自动成为另一体系的规范，一种体系也不能减损或变更另一体系的效力。那么当一个经济关系需要适用法律规范而该法律规范又属于靠前经济法规范时，那么该经济关系不能直接适用靠前经济法规则，而必须将靠前经济法转化成靠前经济法才能加以适用。在这种体制之下，靠前经济法规则处于一种相对弱势的地位，一旦出现“宪政失败”，靠前经济法规便不能有效地“锚定”（anchored）于靠前经济法律体系，各种灰色区域贸易政策就不能受到法律与法院的有效控制。
    在二元论学说下，靠前经济法规则不能从根本上限制、分化缔约国的主权来对缔约国产生法律效力，而必须在尊重缔约国的主权前提下对其靠前交往行为进行约束，但这种约束是不能直接及于个人的。这种论断显然不再适应经济优选化的今天，在优选发展理论范式下非国家行为体（包括政府间组织、非政府组织、跨国公司及个人等）在世界体系中正发挥着越来越重要的作用。而国家经济主权原则也应该在一定程度上被加以重构。WTO规则体系大大解决了原有靠前法机制的弊端，其强调国家不能以承担国家责任为代价而继续让“非法”的靠前经济管制措施保持效力。在WTO执行过程中，以有名的美国版权案为例：在《美国版权法》被WTO专家组裁定为违反《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）的相关义务后，在很终的执行仲裁裁决中，由仲裁机构直接计算出私人的损失总额，并由美国政府向爱尔兰的版权所有人进行支付损失金额。但是这种补偿仅仅是临时性的，在2004年以前美国必须修改其靠前法以充分履行相关靠前经济法的义务[8]。
    事实上，学者在研究靠前经济法规范时，已经注意到在某种程度上随着个人主体参与靠前交往的增多，个人已经具备了某种程度上的靠前法主体资格。这种情形的出现使得靠前经济法与靠前经济法之间的界限变得逐渐模糊与复杂。例如，曾令良教授提出在

本书以靠前经济法、靠前商法、靠前私法为重点研究对象。通过几个大的问题群，论述了靠前法目前的几个**热点性且**争议性的问题。分别从若干层面分析了靠前经济法中的主权问题、WTO与人权的关系问题、人民币靠前化问题。又从若干方面分析了靠前商法中的自治性惯例与国家立法之间的关系、靠前商法与国家主权立法的分层性问题以及靠前商事惯例的适用和性质问题。在靠前私法章节主要分析了很密切联系原则以及若干准据法的选择方法等重要问题。