胜在博弈:建设工程诉讼技巧与代理实务精要 雷彦璋 潘新水著 著 社科 文轩网

目  录第1章  胜券在握：建设工程诉讼得懂点博弈论一、适得其所：用博弈论研究建设工程索赔与诉讼的心得 法务实例1:因隐蔽工程的事实认定引发的纠纷 二、理解博弈:从一宗旷日持久的工程结算纠纷案谈起 法务实例2:诉讼主体地位的确定与建设工程管辖权选择 三、关注重点:弄清建设工程诉讼博弈的几个基本要素 法务实例3:施工人员发生人身伤害后责任主体的正确选择 法务实例4:工程项目已经达成了结算，就不得再主张遗漏索赔 法务实例5:建设工程中人身伤害索赔应厘清雇佣关系，并确认与施工合同相关联承包商的连带责任 法务实例6:明确约定了计量标准“按项目部同发包方的结算量为准”，但并未约定被告的自拌混凝土如何处理 法务实例7:代扣的税金没有实际缴纳的是否应当退还被代缴人 四、对照分析:用博弈论理解建设工程诉讼的要素 法务实例8:合同具有相对性，不得将与合同无关的单位或个人列为共同被告 法务实例9:违约金应从被告答复拒绝付款之日起算，而不是从立案之日起算 法务实例10：违约金应从涉案工程被发包方实际使用该工程时开始计算,而不是从立案之日起算 法务实例11:质量保修义务和工程款支付义务是两种不同的义务关系，不能互相对抗与抵销 法务实例12：约定将工程主体转包的，转包方应承担违约责任，发包方因此享有单方的合同解除权 第2章  纳什均衡：博弈论应用于建设工程诉讼的模式分析一、行为假设:建设工程诉讼博弈的基本前提 法务实例13：多份施工合同实质性内容不一致，应当以中标合同作为结算依据 法务实例14：经公开招标签订的合同，对实质性条款变更无效 法务实例15：致签订合同无效的条件在合同履行中变化至符合法律规定的，应认定为合同有效 法务实例16：监理应对其监理合同签订后的工程质量负责，对其入厂前的工程质量不承担责任 二、纳什均衡:从“夫妻间的私房钱”谈起 三、策略构思:建设工程诉讼从博弈角度分析问题的首要任务 四、战略策划:从建设工程诉讼博弈的计划制订开始 五、胸中有数:弄清建设工程诉讼战略的分类 六、具体分析:确保建设工程诉讼战略的方向正确 法务实例17：工程结算书的支撑性证据能够证明工程量的增加与减少 法务实例18：合同双方非经第三方书面同意，无权设定第三方权利义务 七、评估检验:确保建设工程诉讼战略的可执行性 八、很好选择:根据制胜战略评估实施路径优化 法务实例19：不属同一法律关系的反诉应另案，而不能与本案同时审理 法务实例20：不属同一法律关系的反诉应另案，而不能与本案同时审理 法务实例21：搭乘顺风船途中身亡，受害人享有工伤待遇，就不能再行索赔吗 法务实例22：优先受偿权属于除斥期间，不受中止、中断的影响 第3章  梳理法律关系:建设工程诉讼不可或缺的重要环节一、梳理案情:应关注法律关系的重点 二、确定案由:梳理法律关系的前提条件 法务实例23：多法律关系形成的混合合同纠纷的处理技巧 三、责任界定:通过梳理法律关系明确各方责任 法务实例24：被挂靠人系总包方，应当对实际施工人承担连带责任 四、争议定性:弄清诉讼标的或标的物 五、争议定量:弄清具体的诉讼请求 第4章  梳理请求权:弄清工程建筑纠纷的争议焦点一、请求权基础:涉诉标的或涉诉标的物的合法性分析 二、行为归属:弄懂当事人诉由的关键所在 三、梳理案由:弄清建设工程诉讼纠纷形成的真正原因 法务实例25：承揽关系与雇佣关系的举证责任存在差异 法务实例26：同一案由中的不同事实诉讼时效的确定 法务实例27：侵权责任与违约责任不能在同一案件中审理 四、关注重点:梳理案由应结合诉讼主张展开 第5章  责任主体:搞清楚建设工程合同纠纷的博弈对手一、因借用资质证书和营业执照签订合同引发的纠纷 法务实例28:挂靠公司应对被挂靠单位或个人的行为承担连带责任 二、因法人单位内部职能部门、分支机构及临时性机构签订合同引发的纠纷 法务实例29：施工单位项目部印章的效力认定 三、因建设工程合同总包合同转包、分包等事项引发的纠纷 法务实例30：合同双方非经第三方书面同意，无权设定第三方权利义务 四、因建设施工合同引起人身伤害索赔引发的纠纷 法务实例31：将工程发包给没有资质的施工单位，发包人、实际施工人都要对施工人员的人身伤害承担连带赔偿责任 五、因其他原因引发的建设工程合同纠纷案 法务实例32：仅有实际施工人出具的欠条而无其他证据，不能认定其行为构成表见代理 法务实例33：以个人名义在货款汇总清单上签字是否构成单位的表见代理行为 法务实例34：建设施工合同与监理合同是两个不同的法律关系，其合同的履行纠纷不应并在一个案件中审理 第6章  联合体：建设工程项目容易引发纠纷的特殊主体一、联合体的定义以及可能形成的纠纷情形 二、工程总承包联合体的法律特征与可能形成的纠纷情形 三、发包方对联合体纠纷的化解与保障措施 四、联合体债权转让纠纷处理思路实例分析 法务实例35：联合体之间的应得合同款是否可作为一方的债权转让标的 第7章  表见代理：建设工程纠纷中行为合法性的认定与排除一、表见代理的法理分析 二、表见代理的法律渊源与构成要件分析 三、建设工程中表见代理效力的认定与排除 法务实例36：现场施工人员以技术资料专用章签订合同的效力认定 法务实例37：现场施工人以单位项目部印章签订《产品买卖合同》的行为不构成表见代理 法务实例38：以技术资料专用章签订的合同不构成表见代理 法务实例39：建设工程合同纠纷中表见代理的认定 第8章  责任形式:建设工程诉讼如何认定各方责任的承担一、明晰案由:责任形式的识别与分析 二、违约责任:分析建设工程诉讼维权是否存在违反合同的约定的责任追究 三、责任竞合:建设工程诉讼之请求权 四、连带责任承担与推卸的制胜战术 法务实例40：有限责任公司注销后股东是否应相互对外承担无限连带责任 第9章  合同无效并不等于没有法律关系一、建设工程施工合同无效的法定情形 法务实例41：甲实业公司与乙建筑公司建设工程施工合同纠纷案 二、建设工程施工合同被认定为无效的法律后果 法务实例42：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持 法务实例43：合同被判无效的，依过错承担合同的履约损失 法务实例44：因违反了法律、行政法规的强制性规定而确认合同无效的，应按照实际结算款进行结算 三、关于违反招标投标法，导致合同无效的相关法律规定 法务实例45：建筑合同无效的，行政主管部门不应承担连带责任 法务实例46：因为协议无效，谁承担违约责任或责任分配的问题 法务实例47：合同效力及违约时间的计算 四、解除权行使：消除合同无效的影响因素 法务实例48：合同约定不得将工程主体转包的，转包方应承担违约责任，发包方因此享有单方的合同解除权 法务实例49：发包人未按合同约定支付工程款，在承包人催告的合理期限内仍未履行付款义务，可依法解除合同 法务实例50：合同解除的理由与条件 五、撤销权行使:理性经济人应当知晓的诉权 法务实例51:建设工程项目优先受偿权不应包含工程款的利息部分 六、对合同效力的法律规定及相关判例的指导 法务实例52：导致签订合同无效的条件在合同履行中变化至符合法律规定的，应认定为合同有效 第10章  追求得益:围绕争议的工程结算价格展开诉讼一、建设工程合同价格形成的常见形式 法务实例53：签订固定总价的建设工程施工合同的价款，除发包方增减工程量和设计变更外，一律不得调整 二、不平衡报价在投标中的一般表现形式 法务实例54：质量保修与支付结算不能相互抗辩的问题 三、关于固定总价情形下要求工程价款鉴定的处理 四、合同结算:建设工程纠纷产生的主要因素 法务实例55：主张违约支付的应提供相应的证据与理由 法务实例56：对合同款支付条件是否成就的判断 法务实例57：合同相对性原则应得到体现，但不能滥用 第11章  优先受偿权:建设工程诉讼不可忽视的胜诉权一、优先受偿权的法律依据 二、担保物权优先受偿权的案例分析 法务实例58：建设工程价款优先受偿权与涉诉标的物抵押权之冲突的解决 法务实例59：劳务分包费及保证金是否适用涉案工程的优先受偿权 法务实例60:涉案工程欠款优于抵押权和其他债权的优先受偿权 三、建设工程中出现的停工、窝工损失索赔时的优先受偿权的问题 法务实例61：主张建设工程价款优先受偿权的条件以双方就工程结算款达成一致为诉讼时效的计算起点 第12章  合同相对性:正确处理合同纠纷的法宝一、合同相对性的基本法理原则 法务实例62：劳务纠纷方以合同相对性原则为由追加合作经营合伙人能否对抗原告的诉讼主张 法务实例63：代别人收取办理养老保险费用的人不承担返还责任 二、合同相对性原则在工程合同中的突破 法务实例64：一宗沙石运输合同是否应被认定为工程项目建设的分包合同的诉讼纠纷 第13章  实际施工人:突破合同相对性的权宜之计一、实际施工人的法律地位 法务实例65：实际施工人的认定标准 二、实际施工人的行为认定 三、实际施工人表见代理的身份认证 法务实例66:被挂靠公司不负挂靠公司分包的支付责任 四、合同的相对性权利主张的 法务实例67：工程挂靠单位不得以实际施工人名义直接向发包方主张工程结算 第14章  第三人的巧列与阻却制胜战术一、第三人参与诉讼的特征分析 二、巧列第三人的关键点 三、巧列第三人的诉讼目的 四、第三人适格的正确识别 五、巧列第三人的注意要点 法务实例68：胜诉的关键点是确权之诉与侵权之诉不能合并审理 法务实例69：合理列入诉讼当事人是制胜的开端，而不同性质的诉不能并案审理 第15章  民事责任:通过梳理法律关系明确各方应承担的法律后果一、民事责任的区别与理解 二、请求权:民事责任定性的基础 三、建设工程的过错归责原则 法务实例70：解除合同的重点是弄清哪方首先违约的问题 四、民事责任竞合的理解 法务实例71：建设工程工期延误责任的认定 第16章  连带责任：建设工程合同权利得到保障的常用套路一、连带责任的构成 法务实例72：建设工程施工合同纠纷中比照有关侵权行为法律规范判令层层转包关系中签订有“结清工程款”的违法分包人对实际施工人的全部工程款承担连带责任 法务实例73：连带责任人承担义务后向其他义务人追偿，案由应确定为追偿权纠纷 法务实例74：依生效判决承担连带给付责任的一方，可依法向其他连带责任给付人行使追偿权 法务实例75：包工头要求建设单位承担连带支付工程款的责任被法院驳回 二、连带责任的认定 三、建设工程纠纷承担连带责任的法律依据 第17章  按份责任：建设工程人身伤害赔偿责任承担的常用形式一、按份责任的理解 法务实例76：一起人员高处坠落事故引发的按份责任赔偿 法务实例77：按份责任一方履行全部义务后不享有向另一方追偿的权利 二、建筑施工地高空坠物的责任的合理划分 法务实例78：劳务提供者受伤的应由发包人、分包人、咨询公司、监理公司及用工单位承担连带赔偿责任的索赔纠纷 法务实例79：向他人提供资质造成人身伤害的承担按份赔偿责任 法务实例80：债务加入对突破合同相对性承担责任的案例解析 第18章  补充责任：建设工程纠纷非独立请求权的正确识别一、补充赔偿责任的特征 法务实例81：被挂靠公司对实施施工人的人工费承担补充责任 二、建设工程合同纠纷中补充赔偿责任的构成要件分析 三、补充赔偿责任的现有法律规定 法务实例82：改扩建工程的最终受益人应对工程款承担补充清偿责任 四、利用补充赔偿责任来解决合同纠纷中的担责问题 法务实例83：在建设工程合同纠纷案件中如何适用补充赔偿责任 第19章  预期利益：建设工程合同解除后的损失索赔难点一、预期可得利益的理解与特点 二、承包人主张预期可得利益的条件 三、建设工程合同预期可得利益索赔解除合同的情形 四、建设工程施工合同的可得利益损失的认定 法务实例84：合同无效，赔偿损失的范围不应以预期可得利益为标准 五、承包人主张预期可得利益的确定方式 法务实例85：以合同明确约定为预期利益的计算标准 法务实例86：施工合同中发包人违约，承包人能否主张预期利益损失 法务实例87：预期利润超过合理范围的诉讼请求被驳回 法务实例88：按照施工企业前三年的平均税前利润率与本市同行业利润水平加权计算预期利润损失 第20章  治癞有方:建设工程诉讼拖延与诉讼拖延阻却一、诉讼拖延的目的 二、诉讼拖延的技巧 三、反诉讼拖延的技巧 法务实例89：通过威胁阻却诉讼拖延的成功案例点评 第21章  证据审查:为建设工程诉讼博弈奠定制胜基础一、立案证据材料的必要性审查 法务实例90：已去世人员不得成为民事诉讼主体 二、确保案件胜诉的充要性审查 法务实例91:不同案由的当事人列为共同被告的法律后果 法务实例92：股东对其注册资本不足的部分承担弥补责任 法务实例93：实际施工人因选择有利于己的法院管辖权，导致诉讼请求错误而败诉 三、权衡与取舍:建设工程诉讼证据制胜因素分析 四、证据链:围绕“争议焦点”展现代理律师的专业水平 五、祸福所倚:建设工程诉讼证据的双刃性分析 法务实例94：对出庭证人两面性询问的实战记录 第22章  代理提纲:拟订好建设工程诉讼代理的构思图一、充分准备:磨刀不误砍柴工 二、厘清思路:通过案件线索草拟代理构思 三、证据了然:制作好证据清单 四、代理提纲:用简洁明了的语言表述代理意见 法务实例95：国务院各部委的规范性文件，不能作为人民法院审判案件的依据 法务实例96:通过法律关系说明此案非彼案的道理 五、诉讼之理如同治病之道 第23章  争议焦点:把握建设工程案情审理方向的关键因素一、“争议焦点”的特征分析 法务实例97:法官如何围绕争议焦点审理案件的思路 二、如何有效把握与发现诉讼争议焦点 三、抓住时机:适时提出新的“争议焦点” 法务实例98：法官如何围绕争议焦点的审理得出结论 四、围绕“争议焦点”进行举证、质证 法务实例99:通过红线及土地原状锁定侵权事实 五、庭审妙招:让对方陷入两难境地 法务实例100:法庭中，根据当事人情况，提出有条件的质证问题 第24章  建设工程诉讼:专业的事还是交给专业的人去做一、高度盖然性:正确理解法官的内心确认 法务实例101:明为房屋买卖，实为借款的诉讼请求变更之法官释明权 法务实例102：如何让法官读懂证据对于案件的审理至关重要 二、代理律师在法庭辩论中应注重“关键词”的提取 三、庭审发挥:代理律师专业技能的不错展示 四、僵局突破:分析工程建筑纠纷形成分歧的症结所在 五、应变力:代理律师庭审能力的表现 六、说服力:代理律师如何调动法官的情感 七、庭审妙招:让对方陷入两难 后    记