工程纠纷100讲 建设工程施工合同司法解释二及最高院民一庭指导性案例应用全书 汪金敏 著 社科 文轩网

前言：让天下没有难打的工程官司
第1章 争议主体
1.1 发包人
1.1.1经同意的施工合同转让由受让人支付工程价款
1.1.2发包人分立后的各主体均应支付工程款
1.1.3委托代建中承包人可以向委托人主张工程款
1.1.4 单方面承诺支付的可以向该三人主张工程款
1.1.5不宜向合作开发房地产的第三人主张工程款
第1例 可否向约定免责的委托人主张价款？
第2例 与受托人签合同的向谁主张价款？
第3例 可否依承诺主张第三人支付工程款？
第4例 合作开发方应连带支付工程价款吗？
1.2 承包人
1.2.1 统一管理的内部承包属于合法的内部经营行为
1.2.2 分支机构不能独立承担民事责任
1.2.3项目经理职务行为后果由承包人承担
1.2.4项目经理行为构成表见代理的后果由承包人承担
第5例 分支机构签约的承包人可否主张权利？
1.3 分包人
1.3.1 承包人可以依法分包专业工程和劳务作业
1.3.2 承包人不得对其承包的工程进行转包
1.3.3承包人不得对其承包的工程进行违法分包
1.3.4承包人不得允许实际施工人挂靠承接工程
1.3.5 挂靠各方应该就挂靠造成的损失向发包人承担连带责任
1.3.6承包人和实际施工人就质量问题向发包人承担连带责任
1.3.7挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张全部工程价款
第6例 出现缺陷后发包人可诉实际施工人吗？
第7例 挂靠的实际施工人可否向发包人主张？
第1.4节 实际施工人
1.4.1 实际施工人是发包人未参与关系中独立负责实施工程的一方
1.4.2 实际施工人追讨工程款应该尽量首先起诉合同相对方
1.4.3 实际施工人起诉发包人以保护农民工工资为必要条件
1.4.4 实际施工人可起诉发包人在欠付工程款内承担责任但应举证
1.4.5实际施工人直接起诉发包人受其与承包人间仲裁条款的约束
1.4.6 实际施工人可以发包人为被告提起代位权诉讼
第8例 负责承包人工程管理的是实际施工人吗？
第9例 实际施工人可否直接起诉发包人？
第10例 实际施工人如何提起代位权诉讼？
第2章 合同依据
2.1 黑白合同
2.1.1招标投标法一次报价原则是处理黑白合同争议的zui终依据
2.1.2签背离实质性内容协议的必须招标工程按中标合同确定权利义务
2.1.3签背离实质性内容协议的非必须招标工程按中标合同结算价款
2.1.4 实质性内容包括工程范围、工期、价款、质量等
2.1.5只有导致权利义务较大变化的才构成背离实质性内容
2.1.6 变相降低工程价款属于背离中标合同实质性内容
第11例 计价方式变化是实质性内容不一致吗？
第12例 中标合同之外的让利承诺书是否有效？
2.2 补充协议
2.2.1非必须招标项目因客观情况变化签订的补充协议可作结算依据
2.2.2 变更中标合同但未背离实质性内容的补充协议可作结算依据
2.2.3 按中标合同调整价格及顺延工期等的工程签证可作结算依据
第13例 为补偿损失变更价款的协议是否有效？
2.3 招投标文件
2.3.1 中标合同背离实质性内容的按照招投标文件结算
2.3.2 中标后未订立合同的但已实施的可参照招投标文件结算
第14例 中标合同与招投标文件不一致如何结算？
第15例 标前协议与招投标文件不一致如何结算？
2.4 多份无效合同结算
2.4.1 工程质量合格是多份无效合同结算的前提
2.4.2 就同一工程订立的多份合同无效先参照实际履行的结算
2.4.3无法确定实际履行的多份无效合同按签订时间在后的结算
2.4.4多份无效合同按其中一份结算明显不公平的按过错分担差价
2.4.5无法确定实际履行及签订时间的多份无效合同按实结算
第16例 多份合同无效能否按实际履行合同结算？
第17例 无法确定实际履行的无效合同如何结算？
第18例 无法确定实际履行及时间的如何结算？
2.5 默示合同
2.5.1除了形成默示合同之外施工合同应采用书面形式
2.5.2承包人实施工程且发包人以付款等方式接受的默示合同成立
2.5.3一方提出变更且另一明确接受的变更合同成立
第19例 事实行为变更了工程价款约定吗？
2.6 合同歧义
2.6.1 合同歧义包括没有约定、约定不明及理解有争议等三类
2.6.2 不能相互解释的合同文件间歧义按约定优先顺序解释
2.6.3 无法相互或优先解释的合同文件间歧义按时间后先顺序解释
2.6.4 施工合同文件内的歧义首先按当事人真实意思解释
2.6.5 施工合同文件内的歧义其次可参照交易习惯解释
2.6.6 施工合同文件内的歧义zui后可参考合同法第62条解释
第20例 合同理解有争议时按什么标准判断？
第3章 合同无效
3.1 合同无效情形
3.1.1 除可补救外违反效力性强制性规定的合同无效
3.1.2 转包及违法分包合同无效
3.1.3 未取得资质签订的施工合同无效
3.1.4 chaoyue资质等级签订的施工合同无效但竣工前可补救效力
3.1.5 借用资质签订的施工合同无效
3.1.6 必须招标项目未招标签订施工合同无效
3.1.7 必须招标项目中标无效情形下签订的施工合同无效
3.1.8 除发包人能办未办外起诉前未取得工程规划许可的合同无效
第21例 涉及商业秘密不招标的合同是否有效？
第22例 先签订后招标的合同是否有效？
第23例 未取得工程规划许可证的合同是否有效？
3.2 无效合同结算
3.2.1验收合格是无效合同结算的前提
3.2.2 修复后合格或发包人接收工程或无异议的视为验收合格
3.2.3 合同无效但工程验收合格的应参照合同约定结算
3.2.4 工程经修复后仍验收不合格的发包人可以不支付价款
3.2.5 无法取得工程规划许可证的按照缔约过失结算
3.2.6 收取实际施工人管理费且未提供管理的应收缴其管理费
第24例 合同无效且未验收的可否按定额结算？
第25例 合同无效的按约定结算还是按实结算？
第26例 无法取得工程规划许可的如何结算？
第4章 合同解除
4.1 发包人解约
4.1.1 只有符合解除条件且合理期限内发出通知才能解除合同
4.1.2 承包人明示或以行为表示不履行主要义务的发包人可解约
4.1.3 承包人延迟完工且催告后仍未完工的发包人可解约
4.1.4 承包人完成工程质量不合格又拒绝维修的发包人可解约
4.1.5 承包人将承包工程非法转包或违法分包的发包人可解约
第27例 承包人延迟竣工的发包人可否解约？
4.2 承包人解约
4.2.1 发包人未按约付款且催告后仍不付款的承包人可解约
4.2.2 发包人提供材料设备不合格且催告后不改的承包人可解约
4.2.3 发包人不履行协助义务致使无法施工的承包人可解约
第28例 未办施工许可证的承包人能否解除合同？
4.3 合同解除结算
4.3.1 属于继续性合同的施工合同解除的应采取补救措施
4.3.2 合同解除且质量合格的发包人应支付工程价款
4.3.3 合同解除时经修复质量仍不合格的不支付工程价款
第29例 合同解除且质量无法认定的如何结算？
第5章 价款确认
5.1价款结算原则
5.1.1合同有约定的尽量按照约定结算工程价款
5.1.2没有约定或不宜适用的参照订约时当地计价标准结算
5.1.3约定计价方法变更或被撤销的仍应该按约定结算
5.1.4 验收合格是竣工结算及终止结算的前提
第30例 工程变更按合同单价还是重新估价？
第31例 超出风险范围的变更应该据实计算吗？
第32例 被撤销的政策文件可否作为结算依据？
5.2 固定价合同结算
5.2.1总价合同内部分按照总价结算不应造价鉴定
5.2.2 总价合同外变更调整部分可以通过鉴定确定价格
5.2.3总价合同承包范围约定不明的通过分配举证责任结算
5.2.4总价合同解除的一般按照比例折算法结算价款
5.2.5总价合同因发包人违约解除的可按照定额标准结算价款
5.2.6 单价合同一般按照按实结算法结算
第33例 固定价合同提前终止的如何结算？
第34例 固定价合同因发包人原因解除如何结算？
5.3 材料涨价
5.3.1 可调价合同及不调价合同包干风险范围外材料涨价均可调价
5.5.2不调价合同材料涨价包干风险范围不明的参照当地文件调价
5.5.3不调价合同材料涨价符合不可预见等条件的可按情势变更调价
5.5.4 发包人原因拖延期间不调价合同材料涨价的可调价
第35例 材料价大涨是否可适用情势变更调价？
5.4 推定变更
5.4.1发包人同意施工的推定变更可以追加价款
5.4.2 发包人同意施工是推定变更构成要件之一
5.4.3 证明工程量实际发生是推定变更构成要件之二
5.4.4不包含在合同固定价之内是推定变更构成要件之三
5.4.5不是承包人过错造成的是推定变更构成要件之四
第36例 未经发包人同意的工程量应否计价？
5.5 现场签证
5.5.1 现场签证可以作为确认工程价款的依据
5.5.2 授权不明的发包人员工在职责范围内签证有效
5.5.3 授权不明的发包人聘请专业人士在职权范围内签证有效
第37例：监理签证工程量可否作为结算依据？
5.6 审计结论
5.6.1除另有约定外审计结论不作为结算依据
5.6.2 约定审计结论作为结算依据且结论已出的按约定执行
5.6.3约定审计结论作为结算依据但审计拖延的可申请鉴定
第38例 财政评审结论可以作为结算依据吗？
5.7 按送审价结算
5.7.1约定逾期答复视为认可是按送审价结算条件之一
5.7.2 没有特别约定逾期答复视为认可均不能按送审价结算
5.7.3承包人提交约定的完整结算文件是按送审价结算条件之二
5.7.4发包人收到竣工结算文件是按送审价结算条件之三
5.7.5 发包人未在约定时间内答复是按送审价结算条件之四
第39例 发函称逾期答复视为认可能否成立？
第40例 逾期答复可依通用条款按送审价结算？
5.8 按结算协议结算
5.8.1结算协议是当事人竣工后就价款结算等达成的清算协议
5.8.2依据无效合同签订的结算协议可作为结算依据
5.8.3 签订结算协议后一方不得申请造价鉴定
5.8.4结算协议签订后承包人不宜就结算前事项再申请追加价款
第41例 按结算协议还是审计结论结算？
第42例 签订结算协议后可否申请鉴定？
第43例 结算协议总价是否包含独立工程价款？
5.9共同委托咨询意见
5.9.1 共同委托造价单位出具咨询意见且未承诺接受的可申请鉴定
5.9.2 共同委托造价单位出具咨询意见并承诺接受的按该意见结算
5.9.3 除达成结算协议外共同委托非造价单位咨询的可以申请鉴定
第44例 非造价单位意见双方同意的可否据此结算？
第6章 价款支付
6.1 欠款利息标准
6.1.1欠款利息有约定的按约定但不超过24%
6.1.2欠付价款利率没有约定的按同期逾期贷款利率
6.1.3垫资利息有约定的按约定但不高于同期贷款利率
6.1.4垫资没有约定的按工程欠款处理但不计取利息
第45例 双方约定的垫资利息应否支付？
6.2 利息起算日期
6.2.1约定明确的从应付工程价款之日计付利息
6.2.2约定不明但交付工程的从交付日计付利息
6.2.3约定不明且未交付但已提交结算的从提交日计付利息
6.2.4约定不明并未交付且未结算的从起诉日计付利息
第46例 支付期满但金额未定的可否主张违约金？
6.3 质保金返还
6.3.1合同无效的质保金也应在返还期届满时返还
6.3.2返还期没有约定的为竣工验收通过后二年
6.3.3发包人拖延验收的返还期从提交竣工报告90日起算
6.3.4 合同解除且没有特别约定的结算不能扣除质保金
6.3.5返还期内缺陷未修复的发包人可暂扣质保金
第47例 施工合同解除的质保金应否返还？
第48例 期满缺陷未修复的可暂扣质保金吗？
6.4 以房抵债
6.4.1工程款清偿期届满且履行完毕的以房抵债协议有效
6.4.2工程款清偿期届满但未履行完毕的以房抵债协议也有效
6.4.3以房抵债协议未履行的工程款债权一般不消灭
6.4.4工程款清偿期届满前的以房抵债协议无效
第49例 以房抵债未履行的能否主张工程款？
6.5 向第三方支付
6.5.1发包人代付分包商款项以承包人的委托前提
6.5.2未经委托付给供货方款项不能抵作已付工程款
第50例 支付第三方款项可否冲抵工程款？
第7章 工期顺延
7.1 开工日期
7.1.1通知开工日具备开工条件的以通知开工日为开工日期
7.1.2承包人原因拖延开工的以通知开工日为开工日期
7.1.3 通知开工日不具备开工条件的以具备条件日为开工日期
7.1.4经发包人同意提前施工的以进场施工日为开工日期
7.1.5不能查明通知开工日及进场施工日的综合确定开工日期
7.1.6 因无施工许可证拒绝进场施工的以取得许可日为开工日期
第51例 如何根据多份文件认定开工日期？
7.2 竣工日期
7.2.1约定以提交竣工验收报告日等为竣工日期的依约确定
7.2.2约定不明且发包人拖延验收的以提交报告日为竣工日期
7.2.3约定不明且发包人未拖延验收的以验收合格日为竣工日期
7.2.4 未经验收擅自使用的以转移占有日为竣工日期
第52例 未拖延验收的竣工日期如何确定？
7.3 工期顺延事由
7.3.1 发包人拖欠进度款导致停窝工的可顺延工期并索赔损失
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