隋彭生 隋彭生 著 著 社科 文轩网

前言
缩略语表
第一部分合同的起草、设计、审查
第一节概述1
合同审查的四大原则1
合同审查的对象4
一方签发的聘书能否证明合同法律关系的成立4
看看合同主体是否错位5
区分合同的性质6
可不可以接受屈辱条约6
格式条款的转换7
盖私章、摁手印不可取7
只有一方的手印（指模），协议能否成立8
为预约定性9
暂付阙如的条款9
合同可否设立排他性条款10
可以在合同中约定“失权条款”吗10
“填空题”和“选择题”10
对示范合同书文本也要审查11
合同附件的特殊内容11
异地签订书面形式的合同，是否一定要采用寄信的方式11
对要约邀请的审查12
不可撤销的要约与可撤销的要约13
镜像规则、最后一枪规则、容纳规则13
合同当事人的指代应前后一致14
合同书首部的签约日期与实际签约日期应当一致14
合同书约定的“时间段”与签约时间的协调14
违约金的约定一般要“对称”14
债权让与合同不可留下利息的“尾巴”15
股权转让，约定到期未到工商办理登记的违约责任是否有效15
术语的准确运用，有助于减少纠纷16
商业广告的一个风险16
悬乎的“条件”16
合同附既成条件，等于没有附条件17
先履行义务人可以把“担保生效”作为“主合同生效”的条件17
合同可以同时约定附两种条件17
合同所附条件要明确18
可以把一方不履行合同作为解除合同的条件18
当事人能否约定，以债务人的履行为合同的生效条件19
实践合同与附随意条件20
一方签字，仍可构成格式条款合同20
对履行期和终止期的审查20
是不是无效保底条款21
自掘合同陷阱的行为21
股权转让与公司资产转让22
可以成功的技巧与不能成功的技巧22
业务人员使用专用章的，为有权代理23
一个无权代理订立的合同中包含仲裁协议，该合同未获得追认，仲裁协议效力如何23
关于部分追认24
合同风险的承受24
违约金条款的审查25
合同可以排除违约金的调整权吗26
鱼和熊掌，可否兼得26
注意合同条款的性质27
记载于合同台账28
当事人可以在合同中约定形成权和除斥期间吗28
合同中能否约定撤销权29
当事人可以在合同中约定律师费用的承担吗29
房屋“代持”合同，要写三句话29
第二节若干技术问题29
签字不能用艺术体29
签字的位置与“身份”的认定30
是否漏签——审查合同的一个点30
合同签订的时间31
编号、骑缝章及其他31
告知当事人出借“信章书户”的风险32
合同对“时间点”和“时间段”的表述32
授权委托书，应写明受托人享有授权的期间33
不同性质的款项要分别书写33
合同审查的一项任务：发现自相矛盾的条款34
可仲可诉的约定是否有效34
仲裁协议约定不明的一种情况35
担保合同与主合同签订的时间不一致，不会影响合同效力35
以抵押登记簿为准，还是以抵押合同为准36
担保合同与主合同要对上号37
诚意金的性质是什么37
可以在《补充协议》中约定《协议》的终止吗37
企业合同管理38
第三节各类合同的起草、设计、审查39
第一目买卖合同39
审查合同，要看一下双方履行义务的时间39
要强调最后的10%质保金是价金的一部分39
动产所有权保留买卖，只能附条件，不能附期限40
循环给付，可以约定浮动价格吗41
样品封存41
第二目赠与合同42
并非理论游戏42
赠与合同审查之“三看”42
本案回赠有风险42
“双交”的约定没有用43
第三目租赁合同43
转租条款的审查及相关问题43
同意转租，在合同中如何表达44
租赁时间怎么算44
何种租赁45
可以把小猫当租金吗45
特约第三人（买受人）的任意解除权是否有效46
可以约定承租人、次承租人没有优先购买权46
第四目技术合同、委托合同47
技术合同的文字陷阱47
如何区分委托开发合同和合作开发合同47
委托合同的审查，要看一下是不是间接代理48
第五目担保合同49
对担保人主体资格的审查很重要49
股权转让，能否由标的公司担任支付股权款的担保人50
不宜约定“保证期限”50
主合同效力拿不准，要“保”一下担保合同（从合同）50
能以特定的财产为保证吗51
代物清偿的有限责任保证52
反担保、再担保53
混合担保可以约定先找第三人55
能否将保证合同的成立、抵押权、质权的成立作为借贷合同（主合同）或其他合同的生效条件56
优选额抵押合同需要主债务人的签字吗57
质押合同不要约定担保期间58
质押合同可以约定变价期间58
第六目和解协议、夫妻忠诚协议58
起草和解协议的一个注意事项58
对和解协议原法律关系责任是否确定的审查59
审查和解协议着重看什么59
和解协议可以约定管辖法院吗59
可以把和解协议约定为实践合同吗59
夫妻忠诚协议是否可以约定婚内赔偿60
第二部分合同法
第一节合同法律关系61
合同法律关系的研究61
意定法律关系与法定法律关系61
合同法律关系的凭证62
这个案例是否理论联系实际62
双务合同两个单一法律关系的牵连性是履行抗辩权成立的基础63
单一法律关系的三要素63
合同类型的判断64
一个双务合同的两个诉讼时效64
预约是不是本约的从合同65
第二节合同的效力65
第一目合同的效力状态65
未按约定办理公证，合同有效吗65
原因可以竞合，效力不能竞合（效力审查）66
恶意串通的判断66
以重大误解撤销或变更合同，应当“看人下菜碟”67
格式条款未进入合同与无效67
确认之诉，不受诉讼时效的68
第二目合同附条件及给付附条件69
在条件成就之前，合同有效吗69
买受人未付款，不影响追究出卖人的产品责任69
缔约责任，是合同未成立或无效时的过错责任70
第三目签订合同的代理70
容忍委托授权的沉默与无权代理的沉默有何区别70
无权代理人是否承担合同履行义务71
被代理人对代理人的权利外观产生无过错的，不承担责任72
本案是否构成表见代理73
构成犯罪不影响表见代理的存在73
表见代理与无效合同73
依表见代理取得，还是善意取得74
本案合同是效力待定的合同，还是无效合同74
合同无效与合同可撤销，可撤销与可解除，可撤销与效力待定，能竞合吗75
第三节债权让与与债务承担76
第一目债权让与76
哪些债权的让与通知债务人即可，哪些须取得债务人的同意76
哪些债权的让与连通知都不需要77
债权让与，与向第三人履行不同77
民间借贷的债权让与78
第二目债务承担78
是免责的债务承担，还是并存的债务承担78
债务承担79
并存的债务承担81
并存的债务承担与免责的债务承担的区别81
第四节合同的履行、解除与抵销82
第一目合同的履行82
浅谈从给付义务与附随义务82
附随义务二例82
行使不安抗辩权，是否要基于同一双务合同83
关于加速到期85
行使抗辩权与行使解除权的选择86
债权人撤销权成立的一个时间节点86
第二目合同的解除87
溯及既往的解除（面向过去的解除）和不溯及既往的解除（面向将来的解除）87
解除合同是不是一种违约责任形式87
借款合同解除，从何时失去效力88
是否构成不当得利89
溯及既往的解除89
合同被撤销与被解除的区别及解决争议应当注意的问题89
履行之催告、解除之通知、解除之催告、解除之异议90
单方解除的通知及效力95
对书面合同，口头解除是否有效96
单方解除后诉讼时效的起算97
第三目抵销98
抵销概说98
谁到期，谁有抵销权98
可以用工程款抵销违约金吗99
抵销权受除斥期间吗99
第五节违约责任99
违约责任形式的选择99
可以强制实际履行的债100
举重以明轻的解释方法102
请求调整违约金的一方，应负举证责任102
对同一违约行为，为什么违约金与赔偿金不能并用103
合同解除，还能适用违约金吗103
迟延履行的违约金与继续履行可以并用104
双方违约与过错相抵104
举证责任分配一例105
损害赔偿的五大规则105
第六节赠与合同106
第一目赠与合同概述106
赠与合同的几个“点”106
赠与合同的主体106
赠与中的自己代理问题106
赠与合同无对价107
赠与可以击破优先购买权108
射幸式赠与108
有奖销售不是赠与109
无因管理不构成赠与110
第三人的无偿担保不是赠与，预先放弃追偿权的为赠与110
有对价的，不是赠与合同112
关于名义上的对价112
受赠人是特定的相对人112
第二目赠与人的任意撤销权113
写了欠条，还能撤销吗113
赠与人如何摆脱债务113
是否可以约定受赠人先履行义务114
第三目赠与合同的法定事由撤销权114
法定事由撤销权的含义114
法定撤销权成立的事由115
赠与人行使法定撤销权的方式115
撤销赠与财产后果的处理116
撤销的效力117
赠与法定撤销后的增值利益及价值减损118
一种回赠118
第四目各类财产的赠与120
赠与的标的财产有哪些120
遗产（房产）的赠与120
动产赠与之交付121
赠与的缩短给付121
赠与物的简易交付122
货币能否指示交付123
债权的赠与123
股权的赠与124
干股的赠与125
第五目家事赠与126
父母及其他人在缔结婚姻前的赠与126
谁的房子127
婚礼现场礼金的归属128
能否以结婚作为赠与的条件129
关于互赠129
婚内赠与129
抚养给付与赠与130
抚养给付，不构成赠与130
他人对夫妻的赠与131
道德义务赠与一例131
第七节租赁合同132
第一目概述132
租赁合同是最典型的有偿用益权合同132
租赁合同包含的三个单一法律关系132
出租人不一定是所有权人133
定期租赁与不定期租赁133
定期租赁的出租人或承租人能否以损害赔偿为代价获得单方解除权136
承租人能否请求强制实际履行136
第二目出租人的瑕疵担保义务137
出租人的权利瑕疵担保义务137
以抵押的财产出租对租赁合同效力的影响137
出租人的适用性担保义务139
未支付租金，应当先催告，后解除140
第三目转租140
转租产生的新的法律关系140
转租与承租权转让的区别141
分租是转租吗141
转租的期限141
对转租的明示同意和默示同意142
擅自转租的法律后果143
转租造成损害的承担144
先催告，后解除144
第四目租赁物所有权变动不破租赁的规则144
租赁物所有权变动不破租赁概述144
租赁期间所有权变动的主要情况145
所有权变动不破租赁发生的要件147
第五目房屋承租人的优先购买权147
房屋承租人优先购买权的一般问题147
出租人对第三人赠与时，承租人没有优先购买权149
不定期租赁的承租人没有优先购买权150
房屋交付占有之前，承租人没有优先购买权150
共有人出卖份额，承租人没有优先购买权151
近亲属购买租赁房屋的，承租人没有优先购买权152
通过一物多约实现承租人的优先购买权153
第八节民间借贷154
第一目民间借贷与借款合同154
民间借贷与非民间借贷的区分154
民间借贷是借款合同的一种155
民间借贷既有诺成合同，也有实践合同156
债的保持效力160
民间借贷既有有偿合同，也有无偿合同；既有双务合同，也有不真正双务合同160
民间借贷既有不要式合同，也有要式合同161
民间借贷有定期借贷，也有不定期借贷163
借款合同的展期164
主合同履行期限变动、展期及以贷还贷165
当事人的诉讼地位166
共同借贷166
第二目收条、借贷法律关系167
收条167
借贷法律关系的分析168
换一个角度169
冒名借款，成立借贷法律关系吗170
第三目民间借贷的无效170
关于民间借贷无效的有关规定170
“借贷”的基础法律关系172
合意的事实175
是否存在借款的争议175
第四目打主场：借款合同的履行地及诉讼管辖175
民间借贷的履行地在哪儿，打官司在哪儿起诉175
第五目民间借贷的担保176
连带保证人与一般保证人的“追加”176
一方出具担保书、保函的情形177
第三人签字、盖章能否构成保证人178
居间人可兼为担保人179
未经内部程序的担保是否有效179
以买卖合同作为民间借贷的担保——法理与技巧180
能否要求抵押登记182
第六目民间借贷举证责任、虚假诉讼182
原、被告举证责任的分配182
被告抗辩借贷行为尚未实际发生183
原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，有无胜诉的可能184
由谁举证185
不出庭的后果185
民间借贷与虚假诉讼186
合理怀疑187
第七目公借私用与私借公用188
“头”以企业名义借款，自己使用（公借私用）188
“头”以个人名义借款，企业使用（私借公用）188
第八目民间借贷的利率、利息189
不得预先扣除利息189
支付利息的期限190
提前偿还借款的利息191
借款利息的起算191
逾期利息的起算192
是否有息的确定193
借款利息的“两线三区”194
适用“两线三区”，在判决书中如何表达194
射幸利息195
本金与利息的认定195
民间借贷的复利196
关于逾期利率197
关于利息与违约金的合并计算问题198
利息与违约金的自愿支付198
本金与利息的抵充199
第九节承揽合同、建设工程合同、居间合同200
举证责任在谁200
特别要注重《合同法》第286条的运用200
关于跳单201
报告居间是卖信息201
第十节和解协议（和解合同）202
第一目和解协议概述202
和解协议涉及双层法律关系202
本案的三个法律关系203
一般和解协议与特种和解协议204
特种和解协议概述204
特种和解协议，以谁为被告206
和解协议适用《合同法》206
可以通过和解协议处理无效合同的财产后果吗206
不起诉协议207
可否按原法律关系起诉207
和解协议对重大误解和显失公平的排斥208
和解协议是当事人互相让步而产生的合同208
和解协议可以约定违约金209
附随意条件的和解协议210
第二目和解协议的确定效、创设效和认定效210
和解协议的确定效210
按和解协议起诉，还是按原法律关系起诉211
和解协议的创设效212
和解协议的认定效213
第三目和解协议的无效、解除214
和解协议的无效214
和解协议解除的原因214
和解协议合意解除215
因解除条件的成就而导致和解协议解除215
因一方重大违约解除和解协议216
和解协议解除后，原法律关系的诉讼时效217
第三部分物权法
第一节物权概述219
用益物权与用益债权219
合同登记与产权登记219
宣示登记无物权变动220
自己建造的房屋，取得登记之前，可否送给他人220
A、B二房屋所有权在何时发生变动221
从物不单独计价222
第三人受让抵押物，无善意取得之问题222
正常取得的三种情况222
受欺诈实施的单方行为无效223
第二节《物权法解释（一）》的若干问题223
本案程序如何选择223
是登记绝对主义，还是登记推定主义224
异议登记的基本问题及确认之诉225
异议登记后，还能否过户227
预告登记228
机动交通运输工具的物权变动与善意第三人的定位229
变动共有关系之法律文书的具体类型229
已经取得，当然可以请求物权保护230
按份共有的几个问题231
善意取得之善意的法律构成234
就善意取得之善意，是真实权利人承担举证责任，还是善意取得人承担举证责任234
让与人无权时，不动产受让人的“知道”与“应当知道”234
动产受让人重大过失的认定235
善意取得之交付236
合理的价格237
机动交通运输工具善意取得的一个条件237
基于无效合同不能善意取得，合同被撤销不能善意取得238
第三节他物权239
抵押是担保之王239
主债权转让，须重新办理抵押登记吗239
债权人占有债务人的动产，可以自行变卖吗240
抵押合同是债权合同240
抵押合同是诺成合同241
登记生效主义与登记对抗主义242
质押合同是债权合同245
货币能否质押246
能否留置贝贝247
第四节占有及占有媒介关系247
意定占有媒介关系与法定占有媒介关系247
物的用益互易之两个占有媒介关系248
能否直接向次承租人请求回复占有248
对本权之诉和占有之诉的基本要求是什么249
占有之诉249
民事诉讼中，可以适用占有权利推定规则249
陶罐中的银圆归谁250
是占有抗辩权，还是留置权250
占有和所有的取得251
第四部分侵权责任法
第一目概述252
法律关系的聚合252
被侵权人可以是直接受害人，也可以是间接受害人253
受害人是谁253
侵权行为与违约行为的区别与竞合253
责任成立的因果关系和责任范围的因果关系255
相当因果关系255
共同加害行为256
共同危险行为256
共同加害行为与共同危险行为的区别257
无意思联络分别侵权的连带责任258
侵权“进行时”，受害人的请求权不受诉讼时效的259
过错相抵规则259
过错相抵规则排除适用二例260
对结果事实是受害人故意，行为人才不承担责任261
第三人造成损害的责任261
侵权责任与不当得利责任的竞合262
财产损失确定的时间263
侵害他人人身权益造成财产损失的确定263
定期金264
连带责任人内部的按份责任与追偿权264
不真正连带责任265
补充责任266
责任，是立即陷入迟延的266
是民事赔偿，还是国家赔偿267
人格权与债权的冲突268
赠与人应否承担瑕疵产品致人损害的责任268
第二目违法阻却事由269
无因管理269
正当防卫270
老段子，新分析271
自助行为271
受害人同意272
自甘风险排除公平责任规则的适用272
第三目用益侵权273
用益侵权的含义273
专利用益侵权274
商标用益侵权275
对肖像的用益侵权275
对隐私的用益侵权276
对姓名的用益侵权277
第五部分婚姻法、继承法、遗赠扶养协议
第一节婚姻法278
夫妻关系包含两个法律关系278
亲子关系的推定278
财产的转换279
律师必知279
如何回答为好280
赠与的是货币，还是房屋281
是否为混同282
第二节继承法282
立遗嘱可以“概括处分财产”吗282
立遗嘱优选把债务处理一下283
共同遗嘱是否有效283
放弃继承的声明是否有效283
遗嘱应为人工授精的胎儿保留必要份额284
第三节遗赠扶养协议284
第一目概述284
遗赠扶养协议的意义284
遗赠扶养协议不是身份合同，是债权合同285
遗赠扶养协议是一种不违反伦理的交易285
遗赠扶养协议不同于附义务的赠与286
遗赠扶养协议是射幸合同286
遗赠扶养协议扶养人的资格287
第二目遗赠扶养协议的若干具体问题291
遗赠扶养协议的解除291
受扶养人继承人的撤销权292
扶养人对受扶养人不成立履行抗辩权293
受扶养人财产的移转时点294
对抗第三人的法律措施294
能否将受扶养人给付的财产抵押给扶养人295
实际履行扶养义务的，有权获得遗产296
第六部分律师操作
第一节概述297
律师一般不要当见证人297
不要念错当事人的名字297
不要既主张解除权，又主张撤销权298
解除合同，不宜采取撕掉合同书的方式298
击破第三人撤销之诉的一个重要点298
有的放矢299
诉讼文书引用法条，要原汁原味299
诉讼请求要写清楚——以共有物分割为例300
一个技巧：把握好起诉的时间300
推翻一审判决要考察的事项301
律师书写撤销仲裁裁决申请书，重点应在程序方面303
提起解除权确认之诉，还是提起解除之诉303
容易被推翻的一审判决304
预设败诉之后的措施305
除斥期间超过以后，受害人还有没有机会305
一个有风险的“技巧”305
及时变更诉讼请求一例306
举证责任如何分配？307
执行不足部分，债权人可以起诉次债务人吗307
行使代位权的被告，限于主债务人的次债务人吗307
案由挺重要308
抗辩与行使抗辩权308
反诉还是抗辩308
一定要问问当事人309
举证陷阱309
证明什么及相关“技巧”310
主张定金罚则，是否需要反诉310
另辟蹊径311
善意第三人购买房屋，被房屋承租人“抢走”，可向出租人主张违约责任311
律师优选的失误311
律师应当注意开发的一个业务领域312
提醒小股东，预防灭顶之灾312
何时提出管辖权异议313
股东诉讼与股东派生诉讼314
律师的一项基本功314
第二节若干技术问题315
庭审突袭好不好315
法律文书应当简洁316
诉讼文书要抓住最重要的东西316
法律文书可以打比喻吗316
类案检索317
制作卷宗有讲究317
律师函中，最关键的一句话是什么318
狭义的涉他契约318
裁判抵销319
欠钱的人下落不明，是先申请他为失踪人好，还是直接去法院起诉他好319
有无打赢民事官司的可能319
能否排除法定监护人320
律师不要轻易给当事人打电话320
给当事人的三个提示321
律师与当事人（委托人）协商收费321
律师的办公场所与律师的“外貌”321
第三节律师要抓住最关键的一、两句话322
新证据，还是新制作的证据322
有无直接因果关系323
对特异体质，不得适用过错相抵规则323
不适用过错相抵的情形323
书证，不否认签名，意味着什么324
不能转让不存在的东西324
自愿承担误解风险的，不构成重大误解325
不动产抵押合同无效，但已经办理了抵押登记，抵押权效力如何325
让与担保，是否有效325
第四节参照适用——寻找请求权基础的一条路径326
“参照适用”的意义326
并存的债务承担人，可以行使履行抗辩权326
冒名女朋友获赠与，参照什么规定处理327
赠与人的法定撤销权成立的事由及参照适用327
父母赠与房屋参照赠与货币的规定328
物的用益互易的参照适用329
过错相抵规则的参照适用329
无偿合同参照赠与的规定330
时间差与参照适用331
“揭开公司的面纱”，能否参照适用（见附录四）331
超市提供寄存服务，是履行附随义务吗332
附录参考案例
附录一：唐兰与程永莉房屋买卖合同纠纷一案（对应第一部分“盖私章、摁手印不可取”）333
附录二：（指导案例1号）上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案（对应第二部分“关于跳单”）347
附录三：（指导案例9号）上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案（对应第六部分“提醒小股东，预防灭顶之灾”）350
附录四：（指导案例15号）徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案（对应第六部分：“‘揭开公司的面纱’，能否参照适用”）353
附录五：（指导案例24号）荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案（对应第六部分“对特异体质，不得适用过错相抵规则”）358
附录六：（指导案例50号）李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案（对应第五部分“遗嘱应为人工授精的胎儿保留必要份额”）363
附录七：（指导案例56号）韩凤彬诉内蒙古九郡药业有限责任公司等产品责任纠纷管辖权异议案（对应第六部分“何时提出管辖权异议”）367