[正版] 网络犯罪的法教义学研究(国家哲学社会科学成果文库) 刘艳红 中国人民大学出版社 书籍

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上篇 法教义学视野的网络犯罪概念
章 象征性网络立法对刑法功能的损害（3）
一、“象征性立法”:现代风险社会刑法的应对趋势（3）
二、“象征性立法”:二十余年来中国刑事立法之趋势（9）
三、“象征性立法”对刑法功能的损害（20）
四、结语（26）
第二章 网络刑法学的法教义学基本立场（28）
一、刑法学变革的逻辑:教义法学与政法法学的较量（28）
二、中国刑法教义学化过程中的五大误区（34）
三、中国法学流派化志趣下刑法学的发展方向:教义学化（66）
（一）积淀与变迁:中国法学“流派化志趣”（67）
（二）刑法的应对:中国法学派别之争下部门法的派别化（71）
（三）审视与剖析:中国法学流派化志趣下的刑法教义学化方向（77）
四、结语（88）
第三章 法教义学上的网络犯罪的理论初建（90）
一、网络犯罪的代际特征与刑事政策（90）
（一）Web1.0/2.0时代网络犯罪的代际特征:物理性（91）
（二）Web3.0时代网络犯罪的代际特征:智能性（95）
（三）新时代网络犯罪治理的刑事政策:刚柔并济（98）
二、网络犯罪的概念:刑法学化重述（100）
三、网络犯罪的类型:外延膨胀交错（104）
四、网络犯罪的性质:进化论之提倡（108）
五、结语（112）
中篇 网络空间的刑法介入边界
第四章 新挑战:网络犯罪之于传统刑法的影响（117）
一、犯罪智能化中行为构造的演进（117）
二、犯罪平台化中行为主体的转向（138）
三、犯罪网络化中裁量基准的设置（140）
四、网络犯罪刑法挑战的解决路径（142）
（一）网络空间秩序法益遭受实质损害方可定罪（143）
（二）网络犯罪的追责重点应该由个人转向平台（146）
（三）网络犯罪的定罪标准宜升维而非降维（150）
五、结语（156）
第五章 管辖效力:刑法在网络空间的效力范围（157）
一、网络空间对属地管辖原则之冲击（158）
（一）瓦解以属地管辖为原则的管辖体系（158）
（二）恣意扩张刑罚权以建立网络“殖民地”（159）
二、实害或者影响关联性标准之否定:后天缺陷与先天不足（161）
（一）后天缺陷:形式与内容两方面（162）
（二）先天不足:兼论领土具体化说（164）
三、结果及与行为关联度标准之提出:理论模型与司法意义（170）
（一）一国立场:网络主权观的中国化（170）
（二）两种路径:效果原则和普遍原则（172）
（三）第三选择:结果及与行为的关联（176）
四、余论:网络时代管辖的建构原则（181）
第六章 共犯处罚:网络中立帮助行为的可罚性（184）
一、帮助信息网络犯罪活动罪的中立帮助行为性与正犯性（184）
（一）帮助信息网络犯罪活动罪的中立帮助行为性（184）
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的帮助行为正犯性（187）
二、我国网络中立帮助行为可罚性的阶段性演变（189）
三、德日限缩网络中立帮助行为可罚性的实务和理论（196）
四、“性考察”视角下我国对网络中立帮助行为扩大处罚的批判与反思（201）
五、帮助信息网络犯罪活动独立入罪之批判（207）
（一）中立帮助行为可罚之批判（207）
（二）帮助行为正犯化之反思（208）
六、结语（211）
第七章 言论自由:网络言论自由的合宪性界限（213）
一、时代难题:网络时代言论自由的合法边界（213）
二、行为构成:以网络言论内容本身为核心之重构（215）
（一）事实与观点（215）
（二）私事与公事（217）
（三）客观真实和“主观真实”（220）
三、行为主体:网络服务提供者不作为传播新罪责（224）
（一）网络服务提供者的保证人地位之确立（224）
（二）网络服务提供者的保证人地位之反思（225）
（三）网络服务提供者的不作为罪责之限制（231）
四、告诉乃论:公安机关协助下网络亲告罪再审视（242）
（一）在自诉程序受理阶段的缺陷（242）
（二）在自诉程序审理阶段的弊端（245）
（三）刑法上的“告诉才处理”具有独立于刑事诉讼法的含义（246）
五、公诉程序:网络言论的可罚性基准与罚则之限制（248）
（一）客观方面的限制:现实的物理秩序（249）
（二）主观方面的限制:故意和不法目的（252）
（三）程序方面的限制:告诉意思表达之不能（253）
（四）法律

前言
以互联网为代表的信息技术搭建了一个与现实世界相平行的网络空间，网络空间已经成为继陆地、海洋、天空、太空四大自然地理空间之后的第五大战略空间。然而，虚拟的网络空间在复制现实世界时并不区分“好”与“坏”。在互联网对个人、社会和国家进步将发挥更大促进作用的同时，网络空间也面临日益严峻的风险隐患与不断叠加的多重矛盾。①自1997年刑法规定网络（计算机）犯罪以来，多部刑法修正案又予以修正。近年来，我国网络空间法治化进程进一步加快:《中华人民共和国法》（2015年7月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）明确提出国家建设网络与信息安全保障体系;《中华人民共和国刑法修正案（九）》（2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过）加大了对网络犯罪的打击力度;《中华人民共和国反恐怖主义法》（2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，2018年修正）规定了网络服务提供者在“反恐”中应承担的义务;《中华人民共和国网络安全法》（2016年11月7日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过）加大了对危害网络安全行为的惩戒力度;《中华人民共和国电子商务法》（2018年8月31日第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）规范了电子商务行为;《中华人民共和国民法典》（2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过）就对数据、网络虚拟财产、个人信息的保护等作了规定。可见，不但网络空间早已不再是法外之地，而且法网渐密渐厉。
然而，“在任何一个国家，刑法创制都不是经常发生的，在一部刑法典生效时间长达百年以上的情况下，一个刑法学者或许一生也见不到刑法的创制（当然，对刑法典的小规模修订可能时有发生）。而刑法适用是常态，一部生效的刑法每时每刻都在司法中被适用”①。一部理想的刑法典的标志是，“它制定了很久，我们只是通过解释，这个刑法典就依然够用……要做到这一点，不能够像我们现在这样，一部刑法典要把所有犯罪规定下来。如果是采取这种模式，我们这个刑法典永远都不可能是理想的，以后必然要经常改，因为社会发展太快”②。在网络犯罪刑法规制体系基本形成的当下，对网络犯罪的研究范式应当由立法论向解释论转型，从服务政治目的的政法法学向具有科学品质的教义法学回归。
网络刑法学的教义学化的本质是网络空间治理法治化。在依法治国的，网络空间是社会秩序、国家战略空间的重要组成部分，创新社会治理体制、实现国家治理体系和治理能力现代化要求网络空间法制化向法治化升级。法治是良法之治。先贤亚氏主张，“法律为优良时就应具有至上性”③。这种“优良的法律”主要体现在形式和实质两个方面:一方面，法治是规则之治、守法之治等观点，奠定了法治的形式要件;另一方面，关于法治分为良法之治与恶法之治、正义的法律之治与非正义的法律之治的看法，所针对的是法治的实质要件，即法律之治中法律的价值基础是什么，它在价值上应该如何被评价。④而“法教义学是遵循价值论路径的，其塑造了整个法律体系和个别法律领域所依据的价值、法律原则和推导关系”⑤。刑法教义学能以不变之形式和变动之价值保证在日新月异的网络时代刑法的适应性。可见，网络犯罪的法教义学研究具有双重意义。
刑法教义学能够优化网络犯罪刑事立法的司法适用。“近年来，刑法教义学的研究方法在我国刑法理论上得到了不少学者的关注。”①“刑法学经历了一个从以立法论为中心到以司法论为中心的演进过程……尤其是刑法教义学逐渐生长，成为我国刑法知识的主体内容。”②一方面，网络犯罪层出不穷、案情各异，刑法教义学总能灵活应对。“法莫如一而固，使民知之。”（《韩非子？五蠹》）法的尊严源于法的统一性与稳定性。虽然“皇帝也不能改变语言的意义（Caesarnonsupergrammaticos）”，但是“时间在变化，而我们在时间里变化（Temporamutantur，etnosmutamurinillis）”，我们“必须善意地解释法律，使其意义得以继续保存（Benigniuslegesinterpret-andaesunt，quovoluntasearumconservetur）”。另一方面，网络立法总有缺陷、漏洞百出，刑法教义学总能加以弥补。“法律并不作详尽规定，而是委诸善良之人进行判断（Lexnonexactedefinit，sedarbitrioboniviripermit-tit）。”判断时，应当坚信“法律总得显示正义的力量（Lexnondeficitiniu-stitiaexhibenda）”，“任何法律规定都符合理性（Lexsemperintendit，quodconvenitrationi）”，即使再糟糕的立法，“严刑峻法用之恰当，为爱中之劳”（《海瑞集？督抚条约

法教义学是网络刑法学的变革逻辑、发展方向和基本立场，刑法教义学能够优化网络犯罪刑事立法的司法适用；同时认为，当下网络犯罪的法教义学研究存在以下三个问题：基础性研究不多；体系化程度不深；方法论提炼不够。本书由此出发，试图从上述三个方面入手，进行网络犯罪的法教义学研究。首先，以网络犯罪的法律概念为核心，揭示当前网络犯罪刑事立法的象征性特征，指出学界对刑法教义学本身的五大误解，就犯罪学、刑事政策学中网络犯罪概念的刑法学化、网络犯罪据以产生的哲学基础等基础性问题进行抽象化研究。其次，以网络犯罪的具体事例为线索，就以属地管辖为例的刑法的网络空间效力、以网络中立帮助行为为例的共犯论等具体问题进行体系化研究。*后，以实质刑法观为基本立场，就网络时代实质解释的思维、要求和方法等进行方法论的总结与加工。与此相应，全书共分为三篇，分别是上篇“法教义学视野的犯罪概念”，下辖*至三章；中篇“网络空间的刑法介入边界”，下辖第四至七章；下篇“网络时代的刑法实质解释”，下辖第八至十章。

刘艳红，东南大学法学院院长，教授、博士生导师，*“长江学者奖励计划”特聘教授、第七届全国十大杰出青年法学家、享受国务院政府特殊津贴专家、“有突出贡献中青年专家”，入选人力资源和社会保障部“百千万人才工程”、*“新世纪人才”等。兼任中国法学会理事、中国刑法学研究会常务理事、江苏省法学会副会长、江苏省委法律顾问等。主持国家社科基金重大招标项目等30余项，成果相继获*高等学校科学研究成果奖（人文社会科学）一等奖、江苏省哲学社会科学成果奖一等奖等20余项。个人专著《实质刑法观》《实质犯罪论》《开放的犯罪构成要件理论》《罪名研究》《走向实质的刑法解释》；合著《行政刑法的一般理论》《预惩协同型反国家立法体系战略问题研究》《中国反立法研究》《中西刑法文化与定罪制度之比较》等。在《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等发表论文200余篇。