醉染图书:建设工程案例精析9787519720308

目录一、合同效力问题1.民营企业的房地产开发项目，未经招投标程序所签订的施工合同为无效合同2.施工单位没有装饰装修资质，装饰装修合同依然有效3.BT合同未经招投标无效4.倒签施工合同的签署日期不影响合同和招投标文件的效力5.实际施工人借用资质签订施工合同，施工合同无效6.承包人无法明其合同价格低于其个别成本，合同不应认定无效7.建设工程项目未取得建设工程规划许可，施工合同无效8.违法分包的施工合同属于无效合同9.案涉工程建筑工程施工许可并不影响案涉合同的效力10.不论当事人诉请，法院应依职权对合同的效力进行审查并认定11.《建设工程施工合同》无效，《建设工程施工合同补充协议》并非一定无效12.《总代建协议》未经过招标投标程序，应认定无效13.施工合同无效，但施工合同中涉及质量保期和保金条款不应认定无效14.以介绍工程为由收取所谓“信息费”的行为为无效行为，法律不予保护15.施工合同无效后赔偿责任的认定问题16.对于应当履行招投标程序的工程，施工合同签订后补办招投标程序，不影响合同的无效认定17.以确保承包人中标为条件收取所谓技术咨询费的行为属于无效行为18.不能以施工主合同无效为由否认补充协议或来往函件的效力二、实际施工人相关问题1.实际施工人不能按照总承包合同的约定向发包人主张权利2.实际施工人不得依据《建设工程司法解释》本书目录中所称《建设工程司法解释》，均是指《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。第二十六条规定，要求承包人承担工程款支付责任3.发包人明知实际施工人借用承包人资质承揽工程的，发包人与承包人签订的《结算协议》对实际施工人没有约束力4.实际施工人借用承包人资质承揽工程的，实际施工人应直接向发包人主张工程价款，而不应向承包人主张工程价款5.承包人有权依据《建设工程司法解释》第二十六条抗辩与其不存在合同关系的实际施工人向其主张权利6.工程建设中实际施工人的认定标准问题7.合法分包人不得以实际施工人的名义依据《建设工程司法解释》第二十六条向发包人主张权利8.实际施工人不得依据承包人与发包人的仲裁条款提起仲裁9.借用资质的实际施工人有权直接与发包人进行工程价款的结算10.发包人与承包人的结算书对借用资质的实际施工人没有法律约束力，实际施工人有权直接向发包人主张工程价款11.被挂靠施工单位对实际施工人不承担工程款的支付义务12.实际施工人不得突破承包人与发包人之间的仲裁条款对发包人提起诉讼13.承包人不应对实际施工人利用承包人项目资料章的借款行为承担还款责任14.实际施工人以承包人的名义签订采购合同，符合表见代理情形的，承包人应当承担付款责任15.实际施工人不得依据《建设工程司法解释》第二十六条规定要求发包人承担连带责任16.实际施工人的借款行为构成表见代理的，承包人应当对实际施工人的借款行为承担还款义务17.承包人向挂靠个人出具《授权委托书》，使得实际施工人有理由相信挂靠人代表承包人的，依法构成表见代理18.承包人向发包人确认的索赔资料，实际施工人可以将其作为向承包人主张工程款的依据19.实际施工人无权依据《建设工程司法解释》第二十六条的规定向承包人主张工程价款20.转包合同无效，实际施工人仍应当参照转包合同的约定向承包人缴纳管理费21.案涉工程未经竣工验收，实际施工人请求支付工程价款的，不予支持22.实际施工人私刻承包人印章进行的采购行为，承包人不承担付款义务.实际施工人可以中间层面的所有转包人（或违法分包人）和总承包（或专业分包、劳务分包）法律关系中的发包人共同作为被告主张权利24.包工头私刻承包人印章所签认的相关签单不应对承包人产生法律效力25.依据《建设工程司法解释》第二十六条规定，发包人应当对欠付工程款的利息承担支付责任三、“黑白合同”与招标投标问题1.施工合同“黑白合同规则”的适用前提是黑白合同都有效2.对于应当进行招投标的项目，即使项目所在地建设行政主管部门同意直接发包，也不影响施工合同的无效3在项目招投标阶段，第三人与承包人签订的《居间合同》合法有效4.适用《建设工程司法解释》第二十一条的前提条件是案涉工程属于必须进行招投标的工程5.备案的施工合同并不具有优先适用的属6招投标文件和中标通知书中没有约定让利，施工合同的让利约定不应予以支持7.招标人和中标人背离招投标文件实质内容所签订的协议不应认定为无效协议8.不属于必须进行招标的项目，标前合同应认定为有效合同9.《建设工程司法解释》第二十一条的适用建立在备案的中标合同有效的前提之下10.不应以建设项目未取得施工许可或审批而否认招投标活动的效力11.实际施工人与承包人签订的施工合同不应认定为“黑合同”12.以标前合同作为双方履行合同的依据，备案的中标合同不作为双方履行合同的依据13.中标合同与招投标文件不一致，应当以招投标文件和中标通知书作为结算依据14.因客观情形发生变化，补充协议与中标合同实质内容不一致的，补充协议不应认定为“黑合同”，且应以补充协议作为双方的结算依据四、工程价款优先受偿权1.商品房附属人防工程，承包人依旧对其享有工程价款的优先受偿权2.施工合同无效，工程价款优先受偿权仍应当受到法律保护3.工程分包人、实际施工人有权主张工程价款的优先受偿权4.工程款利润、利息均属于工程价款优先受偿权的范围5.工程价款优先受偿权六个月期限从约定的竣工时间起计算6.承包人行使工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除或终止履行之日起计算7.承包人行使工程价款优先受偿权的期限，可以从工程款数额确定之日起计算8.实际施工人主张工程价款优先受偿权，应予以支持9.工程款数额确定是计算工程款优先受偿权行使期限的前提条件，且工程款利息属于工程价款优先受偿权的受偿范围10.工程价款优先受偿权可从合同解除之日起计算11.工程价款优先受偿权行使期限的起算点可以是起诉之日12.整体工程以竣工时间作为行使工程价款优先受偿权的起算点13.违约损失不属于工程价款的优先受偿范围14.对于“烂尾工程”，工程价款优先受偿权的行使期限可从工地移交之日起计算15.承包人放弃工程价款优先受偿权函件所指的贷款合同未能履行的，应视为承包人仍享有工程价款的优先受偿权16.承包人可以采取直接发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权17.承包人不应依据承揽合同向发包人主张在建工程留置权，工程价款优先受偿权不属于留置权的范畴18.工程款数额的确定是计算工程款优先受偿权行使期限的前提条件19.依据《建设工程司法解释》第十四条，工程价款优先受偿权行使期限从建设单位擅自使用工程之日起计算20.承包人转让债权的受让人仍享有工程价款优先受偿权五、工程结算1.“黑白合同”中的中标合同不一定作为的结算依据2.社保费用应当计入发包人支付给承包人的工程价款之中3.建设单位在合同约定的期限内对施工单位的结算报告不答复的，视为认可4.数份施工合同均无效，按照能够体现双方当事人真实意思的无效合同作为结算依据5.数份施工合同均无效且无法确认当事人的真实意思表示的情况下，应当以市场价作为工程结算的依据6.转包人和实际施工人对工程计价标准没有明确约定，参照发包人和承包人的约定计价进行结算7.施工合同补充协议与备案的中标合同的实质内容不一致的，以备案的中标合同作为结算依据8.《工程询函》不能作为的结算依据9.施工合同无效，合同中以实物折抵工程款的约定亦无效，发包人应当以货币的形式向承包人支付工程价款10.两份施工合同均无效，按照双方实际履行的合同作为结算依据11.审计的审计结果不应当作为发包人与承包人之间的结算依据12.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》不应直接作为结算依据13.承包人与实际施工人对工程计价没有约定的，以当地市场价作为计价依据14.《建设工程司法解释》第二条本意是合同当事人只能依据合同的约定进行工程价款的结算15.不得以《建设工程司法解释》第二十六条的规定作为免除承包人支付工程款义务的依据16.发包人不得以承包人未能移交竣工资料而拒绝支付工程价款17.《建设工程司法解释》第二十条规定，发包人未在约定期限内给予承包人提交的竣工结算文件答复的，视为认可竣工结算文件18.当前定额与当事人的约定不一致时，应以事人的约定作为结算依据19.《建设工程司法解释》第二十二条所述“固定价”应当理解为固定总价20.固定总价包干的施工合同，如中途停工，应付工程价款按承包人实际完成工程量的比例确定21.以未备案的中标合同作为结算依据22.中标备案合同不一定作为双方的结算依据.备案的施工合同与双方实际履行的合同不一致时，应以双方实际履行的合同作为结算依据24.过错责任的认定不影响无效施工合同的结算问题25.“参照合同约定支付工程价款”主要是指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，而不是参照约定的条件26.依据《建设工程司法解释》第二十六条规定，发包人应当对欠付工程款承担举责任27.工程验收合格不应作为发包人主张按《建设工程司法解释》第二条规定结算工程价款的前提条件28.发包人不应以竣工资料尚未移交作为拒绝支付工程款的抗辩理由29.在施工图重新设计的情形下，不应按照原合同的约定进行工程价款的结算30.实际施工人有权依据《建设工程司法解释》第二条主张权利31.不能以1999年版施工合同通用条款第三十三条的约定适用《建设工程司法解释》第二十条规定32.不能以实际施工人向发包人交付工程及接受部分工程款的行为，认定双方形成事实上的承包合同关系，亦不能因此免除承包人给付工程欠款的义务33.当事人不得因合同无效获得比合同有效更多的利益34.实际施工人主张以承包人加公的《工程结算书》作为其与承包人的结算依据的，应予以支持35.不能仅凭《确认函》作为发包人与承包人的结算依据36.实际施工人主张以承包人与发包人之间的合同约定作为结算依据，不予支持37.《工程承包合同》无效，独立《纠纷处理协议》应认定为有效，并可以该协议作为双方结算的依据38.第三人依据发包人委托对工程结算报告出具的审核意见可作为结算依据39.想推翻《工程退场协议》作为案涉工程的结算依据，简单抗辩是远远不够的六、问题（一）工程款利息问题1.施工合同无效，工程垫资款利息仍应当受到法律保护2.施工合同无效，工程款利息仍应当支付3.发包人拖延支付工程价款的，利息和违约金可以并处4.违约金按照同期贷款利息的四倍计算，应予以支持（二）工程质量问题1.发包人擅自使用未经竣工验收的工程，不仅视为工程质量合格（地基基础和主体结构工程质量除外），还丧失了向承包人主张保修期质量异议的权利2.工程质量合格，是支付工程价款的前提条件3.非地基基础工程和主体结构方面的质量问题不应作为拒付工程价款的理由4.对于发包人的非擅自使用行为，承包人不得依据《建设工程司法解释》第十三条免除其责任5.关于工程质量问题而请求承包人予以修理、返工或损害赔偿的诉讼时效（三）工期问题1.在发包人未能按约支付工程款时，承包人可以依据同时履行抗辩权免除自身工期逾期的违约责任2.施工许可载明的开工日期与实际进场日期不一致，应以实际进场日期作为工期起算点3.承包人工期顺延的反据明标准问题4.工程施工合同中工期的鉴定（四）表见代理1.私刻的印章不影响表见代理行为的成立2.刻有“此印章签订合同无效”字样的项目部印章对外签订合同不构成表见代理3.构成表见代理的举责任4.相对人应对涉及工程项目上的工作人员身份进行必要审查，如其未尽合理的审查义务而与实际上没有代理权的人发生交易的，不应认定构成表见代理5.与表见代理认定的关系6.建设工程的项目负责人在无明确授权的情形下，不具备对外借款的职权，其擅自以公司名义对外借款的行为不构成表见代理，公司不承担还款责任7.授权委托书载明授权范围与承包事项，客观上形成具有代理权的表象且主观上是善意的，应认定为构成表见代理8.伪造担保人印章进行担保的行为，担保人并不因此免除担保责任9.在施工合同中包工头以委托代理人的名义出现，随后其以个人名义进行的采购行为可认定为表见代理行为，承包人应承担货款的支付义务10.承包人书面授权的项目负责人进行采购，承包人应对货款承担支付义务（五）工程司法鉴定1.不得以鉴定机构资质等级而认定其出具的鉴定报告无效2.价格鉴定师作出的工程质量瑕疵修复造价鉴定，不应予以采纳3.不应以工程造价鉴定机构未取得《司法鉴定许可》而认定鉴定结果无效4.工程造价咨询单位司法鉴定登记并非从事工程造价鉴定的中介机构具备鉴定资质的前提条件（六）诉讼管辖与仲裁1.发包人可以利用仲裁条款抗辩发包人对实际施工人的责任承担2.以备案的中标合同作为确定案件管辖的依据3.“可向合同签订地法院起诉”应当视为确定管辖，而非选择管辖4.确认施工合同无效，虽不涉及案件标的额，也应当按照合同标的额确定管辖法院（七）违约金与损失赔偿1.在施工合同中，违约金的数额与工程款本金、尚欠工程价款无关2.违约金和赔偿实际损失可以并处，也可以同时认定3.合同解除后，合同中约定的违约责任不再适用4.基于无效施工合同所主张的违约金、补偿金不应予以支持5.逾期支付工程价款的，承包人主张按约定标准计算违约金的，应予以支持（八）1.发票不能独立作为付款依据2.发包人不应以承包人未为由拒付工程款3.行政法规或部门规章不得作为认定当事人违约的依据4.建设工程内部承包与转包的区别5.劳务分包和专业分包的区别6.对于固定总价包干的合同，约定工程量与图纸工程量存在差异，应如何确定结算依据7.对于借用资质的实际施工人向发包人所缴纳的履约保金，承包人不应承担返还义务8.施工单位按照社保机构的返还比例要求建设单位支付社保费用的，应予以支持9.驳回起诉与驳回诉讼请求的区别10.生效判决法律适用问题不属于执行异议之诉的审理范围11.同一律师事务所的律师同时代原、被告参加诉讼不应视为法院违反法定程序12.BOT模式的特许经营协议具有民商事法律关系质，应当定为民商事合同13.协议无效不影响协议当事人对自己权利的处分14.发包人诉请要求承包人相应，法院依法能否支持15.发包人未依约支付工程价款，承包人请求解除合同的，应予以支持，合同解除后，质保金不应予以扣留16.施工合同解除并不必然导致第三方向发包人提供的保义务解除17.承包人的保修义务不因建筑物所有权的转移而免除18.取得竣工验收备案登记并不能作为认定工程已竣工验收的依据19.发包人挂靠承包人自行施工，承包人无权向发包人主张工程价款20.数份建设工程施工合同主体相同，项目相同，可以合并审理21.对于承包人约定取得但尚未取得的管理费，不应依据《建设工程司法解释》第四条予以收缴22.发包人和承包人未能在合同约定的期限内完成工程款结算的，保人将不再承担保责任.本和反的明标准是不一样的24.合作开发房地产中，合作一方不应对尚欠施工单位的工程价款承担连带责任25.对于建筑材料价格波动，不应适用情势变更原则对合同价款进行变更26.履约保金的提交期限，不属于中标合同的实质内容，当事人可予以变更27.代建单位同时为施工单位的，其仍有权主张代建管理费28.依据《建设工程司法解释》第二十六条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，该责任的质并非连带责任29.分公司负责人以分公司名义申请，个人与总公司之间签署借条的行为，应当视为平等主体之间的借贷关系，属于的受案范围

袁海兵，广西欣和律师事务所合伙人、工程判例研究中心主任。袁海兵律师自执业以来，专注于基础设施建设和建设工程法律事务的研究，系中国施工企业管理协会法律专家咨询团专家律师，壮族很好律师，两度荣列美国《工程新闻纪录》和中国《建筑时报》很值得的60位中国工程法律专业律师。2004年开始从事律师职业，先后为广西防城港核电有限公司、国投钦州发电有限公司、国投哈密发电有限公司、南宁市轨道交通有限公司、南宁飞机场扩建指挥部、中电投梧州长洲水电开发有限责任公司等基础设施项目提供了法律服务，并获得业主单位的一致肯定。何涛，广西欣和律师事务所合伙人、不错律师，兼任壮族人大会专家顾问、壮族人民法律顾问人才库成员、北海市人民法律顾问、贺州市人民法律顾问、南宁市良庆区人民法律顾问、壮族人民监督员、广西民族大学法律硕士导师、广西人才学会副会长、南宁仲裁委员会仲裁员。先后荣获国资委等授予的“中央企业法律事务优选工作者”“全国交通企（事）业很好法律顾问”“全国交通运输企（事）业法治优选个人”“2008-2010年度广西很好律师”“2008-2010年度南宁市很好律师”“2006年度南宁市很好律师”“广西大学MBA靠前校友提名奖”称号。出版著作《道路交通事故调与处实训简明教程》《企业常见法律风险及防范》。李妃，广西欣和律师事务所专职律师。2015年开始从事律师职业，代理多起建设工程施工合同纠纷诉讼案件，均获得一致。李妃律师自执业以来，专注于基础设施建设和建设工程法律事务的研究，与团队成员共同创建以优选工程纠纷案件裁判文书大数据为依托的“工程判例研究中心”，分析工程纠纷案件的裁判导向，深挖裁判规律，致力于成为中国高端工程法律服务很好解决方案提供者。

序唐宋八大家之一的韩愈在《进学解》中云：“业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随”，其实对学业如此，对事业也是如此。因此，广西建设工程法律领域的知名律师袁海兵、何涛以及新锐律师李妃将其在繁重工作之余呕心沥血、历时三载著就的新作《建设工程案例精析》交我审阅，并嘱我作序，我欣然应之。众所周知，我国是一个成文法，法官在裁判时必须着眼于成文法规定，在现行法律条文中找到裁判的合法与合理依据。站在客观立场，这种成文法裁判模式，虽然在现代司法中具有天然的优越，但在实践中也可能产生“坏”的裁判结果。究其根源，一方面在于成文法具有不周延，它不可能反映和规范全部社会生活，法官在裁判案件时可能遭遇法律“真空”或者法律的模糊地带；另一方面成文法具有滞后，法的安定要求导致法律与急展的社会情势不协调甚至相，在法律未及时修改或者废止时，法官若对法律进行机械适用，则不仅会大大降低正义的含金量，严重者甚至会造成不正义。为弥补成文法的固有缺陷，我国在司法裁判中没有“固步自封”，它们在成文法体制的既有框架和裁量空间范围内，以“法官释法”的形式创造地发展了成文法。这主体在：一是的司法解释；二是推出的指导案例、公报案例和典型案例。如果说司法解释主体的是的少数精英思维，那么，典型案例等则是各级法官司法裁判的智慧结晶。美法学霍姆斯言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，在裁判文书可以自由下载的互联网时代，我们相信案例，尤其是的指导案例、公报案例和典型案例，注定会成为比司法解释更有生命力的法官释法形式。袁海兵、何涛、李妃作为广西建设工程法律领域的知名律师，在长期的法律实践中，注重运用实践中的案例资源，对建设工程领域的典型案例及时加以总结研究，这不仅提高了他们的法律适用能力和办案实战能力，同时也促成了他们律理素养向更高层次的飞跃。本书作者通过对建设工程类纠纷中典型案例的摘录及深入分析，、多角度地对建设工程各环节容易产生纠纷的法律问题进行了分门别类的研究，它不仅可以为工程管理人员、法律人士寻找思维的灵感，同时也可以为当事人寻求利的法律解决方案。因此，本书是解决建设工程类法律纠纷的一本重要实务参考著作。，诚如“诗仙”李白在《行路难·其一》中所云：“长风破浪会有时，直挂云帆济沧海。”我借此书出版的机会，衷心祝贺三位律师在法律研究上取得更丰硕的成果，也祝愿他们在依法治国、建设社会主义法治伟大事业中取得更大。广西民族大学法学院院长，法学硕士导师、教授何立荣

《优选：建设工程案例精析》作者通过对优选建设工程类纠纷中典型案例的摘录及深入分析，多方面、多角度地对建设工程各环节容易产生纠纷的法律问题进行了分门别类的研究，《优选：建设工程案例精析》不仅可以为工程管理人员、法律人士寻找思维的灵感，同时也可以为当事人寻求有利的法律解决方案。因此，《优选：建设工程案例精析》是解决建设工程类法律纠纷的一本重要实务参考著作。