醉染图书诉之有道:金道疑难案件代理策略与技艺9787519735784

目录一方土地承家族兴衰  二十余载恩怨终落幕——历时三年的建设用地使用权纠纷案办案纪实牵动两条诉讼战线的既判力之战——受理的涉案金额约1.8亿元的第三人撤销之诉纠纷办案纪实在扭转危局——一起因违约引起的涉案金额1.8亿元的股权转让纠纷案办案纪实“巧夺”管辖权峰回路转  历经“七环节”尘埃落定——浙江W公司与某省X公司融资贸易案办案实录善用刑事控告  震慑商业秘密侵权者——甲公司被侵犯商业秘密案办案纪实仲裁诉讼双管齐下  成功达成亿元和解——浙江A公司与欧洲B公司亿元医疗产品经销争议案办案纪实五次远赴西南  坚定不移守法益——J采石场与G市人民、区人民行政协议纠纷办案实录建筑工地人员签单引发的表见代理风波——一起浙江省再审抗诉案件实录有效化解行政争议  依法维护公民权益——林××等人与C县补偿安置行政协议纠纷案办案实录光船租赁的船载货物，船东能否留置？——营口X公司诉上海Y公司非法留置船载货物案办案实录一案六审  来之不易的抗诉再审改判——一起民间借贷抗诉再审案件办案纪实两大行业龙头企业的博弈——上市公司之间六起确认不侵害权纠纷办案纪实千万执行款错误发放  据理力争执行回转——一起涉及多地法院的执行异议案代理纪实后记  匠心办案  用心总结《诉之有道》团队简介

崔海燕，复旦大学靠前经济法学士，浙江大学经济法硕士，执业21年，浙江金道律师事务所管理合伙人，带领的涉外团队能够用英、日、法、韩文提供法律服务。曾赴英、美、西班牙培训，是中华全国律师协会委派参加靠前律师协会（IBA）年会的中国5名律师之一。现任浙江省律师协会副会长、靠前律师协会会员、千名涉外律师人才库成员、中华全国律师协会涉外律师领军人才库成员、中国靠前经济贸易仲裁委员会仲裁员、西班牙商事仲裁院仲裁员、保加利亚法律交流协会靠前仲裁院仲裁员、“”法律服务团副团长，2018年荣登钱伯斯2019亚太律师榜单浙江第二等BAND 2，2019年被授予“浙江省三八红旗手”荣誉称号。
曾为美国某公司收购蒙古国某国有股权转让项目，杭州公司与德、奥公司合资项目，为浙江某公司收购斯洛伐克工厂资产项目，为浙江公司赴美、安哥拉、马来西亚、哥伦比亚项目提供服务；曾代理7亿元保函追偿权纠纷案，代理浙江多家企业应对美国环保局行政诉讼案、孟加拉信用止付案、与德国某公司设备进口仲裁案、法国某公司在新加坡SlAC靠前仲裁案及与欧洲某上市公司数亿元经销争议案等。

为了让大家领略金道所的办案艺术，本书记录金道所律师13个典型案例的详细过程及相关法律文书。其中：有一鼓作气，紧追不舍，一气呵成的（如浙江W公司与某省X公司融资贸易案）；也有几经磨难，似乎已山穷水尽，但忽然柳暗花明的（如浙江A公司与欧洲B公司亿元医疗产品经销争议案）；更有先喜后悲，由悲转喜，一波三折，终获胜诉的（如很民法院受理的涉案1.8亿元的第三人撤销之诉案）。相信，很多律师同行都经历过这些；更愿意相信，会有更多律师在遭遇困难，几乎失去希望准备放弃努力的时候，仍然抱有对正义的坚定信念，对事业的执着追求。浙江金道律师事务所首席合伙人  胡祥甫为本书可读，我们选择以办案纪实的形式展示代理策略与诉讼技艺。每篇办案纪实分别由在一线此案的金道律师撰写，内容皆源于一手办案的工作笔记和心得，其中一些案例还附有可视化图表，便于读者阅读。这些案件中的一些问题，可能在教科书中都不曾涉及，解决这些稀有而鲜活的难题，在切实考验着办案律师的法律素养、办案艺术及工作态度。同时，为让大家能够生动、直观地感受律师的工作成果，每篇办案纪实后均附有一篇法律文书，希望能给大家启发与收获。浙江金道律师事务所管理合伙人  崔海燕

序：办案是一门艺术辩护是一门艺术。古罗马教育家昆提利安在其巨著《雄辩家的培训》一书中指出：“辩护，乃是上帝赐给人类神圣、尚的礼物。它需要借多方面的艺术。虽然，在演讲过程中，这些艺术并不抛头露面，它们是一股神秘而伟大的力量，但人们都会感觉到它们存在的价值，一种悄无声息地存在着的价值。”做了近30年律师，对辩护这门艺术稍稍有一点感觉，但时常也会警悟这其中深不可测，我对自己的要求是，把辩护当作一门艺术对待，以自己的执着去追求艺术的真谛。我作为一名律师的愿望是，律师依靠也仅仅依靠辩护艺术打赢官司。对此，我有四点感悟，与诸位读者分享：一、大处着眼，小处入手要熟稔辩护这一艺术，需懂得“从大处着眼，从小处入手”。这也是多年前我受上海市律师协会邀请，为新律师上岗培训所讲的主题。律师接到一个案子时，需对该案存在哪几个法律关系，质如何，效力又怎样，对委托人存在哪些有利因素，又有哪些不利因素，该收集什么据，该做什么调整，从哪个环节突破，提出什么诉讼请求，从哪个角度答辩等，有通盘分析和考虑，形成宏观和整体思路。能否权衡利弊，提出一个抓住要害又切实可行的整体思路，对当事人决定委托你，乃至能否打赢官司起着至关重要的作用。然而，不少诉讼成败却由一些细节决定。因此，既要有宏观思路、整体方案，也要注重细节、注意变化；既不要使自己防线因某个细节考虑不够缜密而被对方突破，又要时刻捕捉、抓住对方失误，并利用其展开攻击，使之陷入被动。二、精进理论，夯实基础运用好辩护艺术，也需要扎实的理论功底，掌握法理学、法律解释方法、请求权基础分析法等。以请求权基础为例，多年来它在我国未受到重视。自1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》公布，鲜有论著涉猎此课题。进入新世纪，学术界开始关注，并出版不少专著和，但是实务界的探索少之又少。除了上海市不错原副院长邹碧华法官的《要件审判九步法》对请求权和请求权基础作了较翔实的研究，罕见实务界讨论此课题，对于请求权基础的关注面及程度也远远不够。我从事律师实务这些年，深感请求权基础与司法实践密切相关。关于请求权基础的重要，以我的奥运纪念案为例进行论述。奥运会一周时奥委会授权发行了一套纪念奖牌，这套纪念奖牌由一块、两块银牌、三块铜牌组成，其中的黄金含量为999。这套奖牌由上海金店铸造，全国各地发行。杭州的一批消费者从周鑫鑫珠宝行购买了这套奖牌。过了几年，部分消费者发现上生出了锈斑。交涉无果后，六十多名消费者将周鑫鑫珠宝行、上海金店和奥委会告上了法庭，要求退货、返还货款并赔偿利息等损失。但原告的诉状上未明确请求权基础，究竟是依据《合同法》还是《侵权责任法》提起本案诉讼。开庭时，我作为第二被告上海金店的代理律师向原告发问：“你们原告究竟要求三被告承担合同违约责任，还是侵权责任？”原告的五名诉讼代表以及两名代理律师经过短暂商议后回答：“要求被告承担合同违约责任。”接下来的庭辩阶段，我与第三被告的代理律师辩论的时候说到，与原告发生合同关系的是周鑫鑫珠宝行，第二、第三被告与原告没有合同关系，不应承担合同违约责任。，法院驳回了原告对第二、第三被告的诉讼请求。本案中，原告可以合同法律规范或侵权法律规范为请求权基础，也即本案涉及请求权竞合，但是合同法律关系与侵权法律关系的主体、客体、权利义务设置、构成要件不同，原告律师本应充分考虑自己要追究的对象以及要达到的目的，从而选择自己利益的请求权基础，但却因理论功底不扎实，未充分考虑请求权基础而败下阵来。三、巧妙举，游刃有余巧用辩护艺术，更需要掌握举方法。人们常说据是“诉讼”，这源于诉讼的核心在于查明事实和适用法律，而适用法律的前提是查明事实，查明事实的关键又在于能否有效举。基于此，律师要根据具体个案确定：选择什么举方式才能说服法官；举责任如何分配；如何举才能达到明责任转移的程度；据什么时候选择一次出示，又何时分批出示；不同种类据，有什么不同举方法；非法定种类的据，一概不具备据能力；据真实、合法、关联与据能力及明力的关系如何等。从某种程度上说，举方法巧妙，甚至决定诉讼成败，以多年前我的“红头苍蝇”出庭作案为例。1999年10月16日，杭州举办西湖国际烟花节，一家杭州公司邀请上海客户单位的一批客人来杭州观赏烟花。赏，进入西湖边一家大型酒店用餐，餐饮过半，一名客人在一盘基围虾中发现苍蝇。但是，酒店服务员认为那盘基围虾中黑乎乎的东西不像是苍蝇，倒像是一粒锅炭（指豆豉食品烧焦后形成的粒状物）。在争执中，酒店经理吃下了所谓的“苍蝇”。客人在给消费者协会的投诉信及向法院的起诉状中均写明是“红头大苍蝇”。本案的双方争议焦点是：盘中到底是不是“红头大苍蝇”。然而，这也是本案的优选难点，因为这一关键物已经没有了，该如何举呢？作为酒店的代理律师，我在法庭上做了一个实验，将5只活生生的红头苍蝇和基围虾一起煮熟，结果“红头苍蝇”变成了黑头。此时，我质问对方：“你们是如何看出是红头的？”对方无言以对，法院判决驳回原告的诉讼请求。本案事实得以查明的关键在于，巧用举方法。这一举灵感来源有三：一是，美国前总统林肯利用月光照方向及上弦月与下弦月月亮下山时间的不同，揭穿人作伪，为被告洗清罪名。二是，我年幼农村生活经验中，用餐时从未看到过煮熟的红头大苍蝇，红头大苍蝇一般出现在动物尸体边上。三是，基围虾活着时是青色的，煮熟了是红色，我很好奇，红头大苍蝇煮熟后会变色吗？四、享受辩论，定分止争辩论，无疑是一门充满激情又富有智慧的艺术。历那些雄辩家和大律师一针见血的点题、鞭辟入里的分析、环环相扣的推理和思如泉涌的演说，不令印象深刻。苏格拉底以诘问的方式揭露对方学说中自相矛盾之处，动摇对方论根基，创造西方哲学早的辩法；诸葛亮旁征博引、纵横捭阖，以笑傲风云之姿舌战群儒。律师，则有幸将学习、研究和创造辩论艺术作为职业，在实务中不断享受辩论乐趣。“欲戴王冠，必承其重。”诉讼是一场危机四伏的角逐，庭辩更是斗智斗勇的过程，随时有风云突变的可能。律师要享受辩论，需具备可靠的辩论素质。这些素质包括敏锐的观察力，如在前面的“红头苍蝇”出庭案中，我用实验做辩论观点，就是基于观察能力和生活经验。辩论还需要律师有随机应变、临场发挥的能力，或曰处变不惊、遇勇越强的素质。事实上，律师越沉着，辩护才能就发挥得越充分；辩护才能发挥得越充分，庭辩对抗就越强；庭辩的对抗越强，案子本身离正义的距离就越近。十多年前我代理了一起“走私”近亿美元普通货物案，该案发生在福建远华特大走私案后不久，在打击走私的高压态势下，公诉机关对杭州某通讯公司及主要负责人许某提起公诉，被告单位聘请两名律师，许某另聘请我和另外一名律师担任辩护律师。在庭审中，被告单位的两名辩护律师都从犯罪构成四要件出发，发表详细的辩护意见。我事先准备的辩护意见也是从犯罪构成四要件出发，但如果还是按照这一思路发表意见，法官听起来会很累，可能影响庭审效果。因此，我当庭临时调整辩护思路，归纳控辩双方的异同之处，然后抓住本案两个争议焦点展开辩论，紧紧围绕被告人缺乏犯罪故意这个要害来与公诉人展开交锋，取得法庭认可，许某被宣告无罪。由此可见，律师在庭上随机应变、及时调整策略的重要。庭辩的目的，不是单纯地凌驾于对手之上，而是通过与对手思想观点的碰撞，使得居中旁听的法官形成公正、合理，又倾向于己方的观点。辩论之美，在于它是一股理的暖流，而非肃杀的寒气，律师要满怀激情，通过辩论的逻辑之美，在交流中获得理解，以期实现定分止争的美好效果。以上是我对辩护艺术的一点感悟。诉讼一直是我的主战场。十多年前，我与几位律师创办浙江金道律师事务所时，我们的初心就是“以诉讼为根基”，精进诉讼或辩护艺术，争取成为省内、全国有影响力的律师事务所。十多年过去了，金道所已经成为全国律师事务所，诉讼业务也一直是金道所的强项，一系列重大案件都有金道律师参与的身影。可以说，初心如蝉，这十多年的诉讼经历，磨砺的不仅是我个人，更是所有奋斗在诉讼一线的金道律师。为了让大家领略金道所的办案艺术，本书记录金道所律师的13个典型案例的详细过程及相关法律文书。其中，有一鼓作气，紧追不舍，一气呵成的（如浙江W公司与某省X公司融资贸易案）；也有几经磨难，似乎已山穷水尽 ，但忽然柳暗花明的（如浙江A公司与欧洲B公司亿元医疗产品经销争议案）；更有先喜后悲，由悲转喜，一波三折，终获胜诉的（如受理的涉案1.8亿元第三人撤销之诉案）。相信，很多律师同行都经历过这些；更愿意相信，会有更多律师在遭遇困难，几乎失去希望准备放弃努力的时候，仍然抱着对正义的坚定信念，对事业的执着追求。，我要讲，律师做到一定份上，应该有这样一种境界，将自己所承办的每一个案件，提供的每一项法律服务产品，不再当作商品，而是当作艺术品来对待。虽然艺术品也是有商业价值的，但是艺术家在创造艺术品的时候，他首先追求的不是商业价值，而是艺术价值本身；虽然艺术品也有可能失败，但是艺术家创造艺术品的过程，却一丝不苟、精益求精；且艺术家很享受这一过程，虽然其中也付出了巨大艰辛。浙江省委建设法治浙江专家咨询委员会委员浙江金道律师事务所首席合伙人  胡祥甫2019年6月16日