[正版][ 正版书籍]实践社会科学系列·妇女、家庭与法律实践:清代以来的法律社会史

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      清代“离异”妇女的生存境遇如何？民国时期妇女权利在法律实践中面临怎样的困境？改革开放前法官如何确定离婚判决依据？当代中国法律实践中的房产分割有着怎样的特点？近300年有关妇女、家庭与法律实践的社会史，通过本书清晰地展现在读者眼前。

      这是一本很容易引起时代共鸣的书。虽然作者关注的是清代以来妇女在家庭生活中的法律地位，但“离婚”“离异妇女”“离婚诉讼”“房产分割”这些日常生活中频频接触的词语，却让人在阅读过程中不时产生时空错位的感觉。书中“从妇女张氏之死看清代妇女的生存境遇”一节，更是让人容易想到不久前去世的历史学家史景迁的名著《王氏之死：大历史背后的小人物命运》。从书中摘引的与妇女张氏之死一案直接相关的买主（崔二珩）、张氏前夫（闫洪廷）、夫家家长（闫起盛）、张氏之父（张世珍）、媒人（王张氏）的审讯记录，以及县衙的判词，大历史背后一个在婚姻关系中处于弱势地位的妇女的形象跃然纸上，张氏的悲惨处境催人泪下。

1.黄宗智、夏明方、尤陈俊、田雷共同，“超级教授”黄宗智主编的“实践社会科学系列”004号图书；

2.开阔的学术视野。书中吸收大量中外学者如瞿同祖、马克斯·韦伯、黄宗智等关于中国法律史研究的权威成果，并尝试与重要的学术观点对话；

3.跨学科风格的研究方法。本书融合了法学、历史学、社会学等学科的研究方法，展现了法律与社会、与历史间的复杂纠缠；

4.贯穿历史经验与当代实践，呈现近300年有关妇女权利的法律社会史。本书从对妇女法律地位的思考出发，围绕清代以来妇女在家庭生活中的法律地位，贯通性地研究了清代、民国、1949年至改革开放之前、改革开放之后四个历史阶段与妇女权利相关的法律及其实践；

5.文献资料扎实，案例丰富。从诉讼档案出发，对其进行深挖，还原了清代以来妇女离异、典妻、审判诉讼等历史细节，展现了具体人物和事件背后的深刻历史内涵；

6.对当前妇女的公平待遇的追求很有启发。通过近距离检视中国清代以来的离婚法律实践，剖析清代以来妇女在家庭生活中的法律地位，向读者揭示了诸多近世以来相关法律制度与诉讼实践在妇女权利的保护或损害等方面的悖论性事实。

导论海外学术界中国法律社会史研究方法论反思/1

一、引言/1

二、中国法律传统的社会基础：东方社会理论的反思/4

三、帝制中国法律制度的功能：马克斯???韦伯的法律社会学理论的

影响/20

四、小结/36

第一章转型社会中的法律与家庭：以中国乡村社会中的妇女自杀为例/40

一、“滞后道德”的法律实践与妇女自杀/41

二、“超前道德”的法律实践与妇女自杀/58

三、小结/72

第二章清代法律实践中的妇女离婚/75

一、清代关于“离异”的法律/75

二、从妇女张氏之死看清代妇女的生存境遇/85

三、清代法律实践中的“离异”妇女/99

四、小结/134

第三章民国时期的妇女离婚诉讼/136

一、民国法律的变化/136

二、法律实践中的离婚妇女/143

三、法律实践中的妇女权利困境/154

四、小结/161

第四章改革开放前中国法律实践中的妇女离婚/163

一、引言/163

二、1950年婚姻法的基本原则/165

三、政治动员中的婚姻自主/169

四、婚姻自主与社会实际的矛盾/172

五、婚姻自由与离婚判决依据/176

六、当婚姻自由遭遇生存伦理/179

七、法官如何确定离婚判决依据/181

八、小结/198

第五章　中国婚姻“私人领域化”? ——当代中国法律实践中的妇女离婚/200

一、现有的分析/201

二、当代中国婚姻法律条文中的实用规定与道德原则/207

三、当代中国法律诉讼实践中的妇女离婚/217

四、在诉讼案件之外：实质主义道德理念与妇女权利/231

五、小结/234

第六章财产权利与家庭政治：当代中国离婚法律实践中的房产分割/237

一、引言/237

二、权利观念与婚姻家庭/238

三、夫妻房产分割争议的类别/243

四、家庭正义观念/255

五、“折价款”与家庭政治/258

六、法律对弱者的保护与家庭政治/262

七、小结/266

结语/268

参考文献/274

      本书是一部围绕妇女、婚姻、家庭展开的法律社会史著作。书中以清代以来妇女在家庭生活中的法律地位为视角，对与妇女权利直接相关的法律实践做了细致梳理。通过深挖诉讼档案，作者对清代、民国、1949年至当代中国不同历史时期离婚案件进行了细致而深刻的剖析，还原了大量关于妇女离异、典妻、审判诉讼等历史细节，揭示了近世以来相关法律制度与诉讼实践在妇女权利的保护或损害等方面远为复杂的非线性悖论关系。全书吸收了大量中外学者中国法律史研究的权威成果，并尝试与重要的学术观点对话，表现了开阔的学术视野，并融合了法学、历史学、社会学等学科的研究方法，在中国妇女史、法制史研究的探索上做了有益尝试。

“典雇”妇女：“礼义”与贫困

在关于清代县衙对卖妻案件审判的研究中，苏成捷敏锐地发现“妻子买卖与小农的土地买卖存在着一模一样的用语和很多类似的行为，包括典卖与绝卖之间的区分，还有要求找价的行为”。在他看来：“这些有关土地买卖与卖妻的共同用语，以及在卖妻案件里发现的找价要求，似乎反映了小农对于妻子的态度基本上是类似于土地的心态。土地与妻子都是如此重要的资产，因此无法与己身分离，不管这种转移表面上采取何种形式：它们与个人之间有一种基本的关联存在，关涉着个人的地位、认同与生命，是不可能借由交付金钱而完全斩断的。”不过在该文中，苏成捷并没有就具体“典妻”案件进行讨论，因为他发现妻子买卖很少明显冠上“典”的字眼，在他的分析样本里，“县级司法档案里没有一件提到‘典卖妻子’，而在刑科题本里只有一件提到‘典卖妻子’”。

事实情形确实如此，笔者在第一历史档案馆搜集到的刑科题本中，只有四件明确提到“典妻”，除去一份满文档案涉及一位满族旗民因为“典妻”，被认为有辱满人脸面被专门上奏要求对其进行惩罚外，其余三件案例均为汉文。然而，未明确含有“典妻”字样，并不代表着此种行为在社会实际中少见。

相反，实际上这样的行为在社会实际中较为普遍。当时甚至有官员专门就此向乾隆皇帝上报，要求严厉惩处，以此宣扬“礼义”教化。乾隆时期四川重庆镇总兵张士庆，就向皇帝上呈奏折，要求“严查奸蛮典雇妇女为娼事”。在他看来，“典妻”尽管是贫民在生存压力之下不得已而为之，然而终究“有伤风化”。若不严加管理，会严重扰乱社会秩序。

查川省茂州、汶川、保县等处在万山之中，地土贫瘠，米粮稀少。每年九十月间多有蛮民携妻来重，于城外河坝空地打棚盖茅棚佣工觅食，约计百余户，或至二百余户不等。至春暖方归，内有一等无耻奸蛮，于彼典雇妻女，混杂居住处卖娼作活，岁以为常相。乾隆二十年四月内奉谕旨令前任抚臣转饬实力稽查，实系佣工力作之人，仍听其往来居住。若携带不良蛮妇有关风化，即行逐回。臣任期后又按期派发官员稽查，如遇到蛮民生事为匪，就立刻稽查讯问。并令商民不得擅自去往蛮民居住地方，兵役不得借机滋扰，防查严密。如遇个别奸蛮之徒，伤害风化，立法驱逐，以靖地方。但查茂、汶至重庆往返程途不下四千里，穷蛮远涉，资釜艰难。若果听其远来又将其驱逐，不如与本地方先行查禁，免令长途往回。

因此，恳请皇上勒抚臣转饬地方官，预期严行谕，设法稽查，如果奸徒仍有典卖妻女，携带出外，即行查拿，分别纠处。私自潜携带出境，饬令沿途文武官员一体盘查，回原籍收管，于风化有益。受人典雇之妇固非善类，其他妇女虽非俱系典雇而来，但千里长途男女混杂，难保其尽守妇道，俱属善良。且奸蛮携妇女外出，绝不会自露出典雇妻之情，而所在盘查之处亦恐不能逐户查出竟无一二遗漏。查此等不良妇女大概俱属年少之人，以后是否可除年至四十以上蛮妇，仍听携带出外佣工、往来居住不禁外，其年少妇女，悉行禁止，不许仍携远出。则不良少妇既难混远行，而奸蛮雇妇为娼之处将不禁而自熄(息)。

张士庆的上奏不无迎合乾隆“教养”理念的企图。公元1735年，刚登上皇位的乾隆皇帝就曾发布了一份谕旨，明确表明了他的“教养观”：“从来帝王抚育区夏之道，惟在教养两端。盖天生民而立之君，原以代天地左右斯民，广其怀保，人君一身，实亿兆群生所托命也。夫教民之道，必先之以养民，惟期顺天因地，养欲给求。俾黎民饱食暖衣，太平有象，民气和乐，民心自顺。民生优裕，民质自驯，返朴还淳之俗可致，庠序孝弟之教可兴，礼义廉耻之行可敦也。”乾隆在这份谕旨中，着重要求所有官员都应当重视“教养”百姓。

作为总兵，尽管张士庆认识到这些贫民因为土地贫瘠而缺衣少粮，逼不得已才“典雇妻女”，但是他所关注的不是“养民”而是“教民”。在他看来，这种“典雇妻女”的行为违背“礼义”，有伤风化，应该严格查禁。他在上奏中反复使用“奸徒”“蛮民”“固非善类”等词语指称那些“典雇妻女”的贫民，认为对这些违犯“礼义”的底层民众，就应使用严格手段进行管理，否则他们会扰乱社会秩序。不过，他忽略了“教民”的基础在于“养民”，对于深处生存危机的底层民众而言，“典雇妻女”亦实属无奈。

对“礼义”教化的重视实际上亦是对社会的控制：这些底层民众数千里辗转，混杂居住，显然影响社会秩序，难于控制，强调风化和“礼义”，要求民众皆应遵守“礼义”，将其限制在家庭秩序中，则易于对社会的控制。正如一位刑部官员所认为的那样，“犯奸”的行为应该遭受惩罚，“盖名节乃举世所重，奸为恶之首”，因此要“惩邪而维风化！”在当时诸多官员看来，法律应该通过惩罚这些犯奸者，在社会中创造一种压力，如此才能有效维持社会风化。

然而，对于深处贫穷现状的妇女而言，除了“典雇”自己，似乎也难有更好的生存方式，四川巴县档案中有不少显示出当时贫穷的妇女因为生存处境艰难，生存心态较为脆弱，容易选择轻生。

妇女戴氏因为丈夫徐曰泰常年外出，在家贫困没有吃的，自缢身死。

彭光德的妻子于乾隆五十九年(1794)因在彭来仪、彭安相父子家中借钱不遂，自缢身死。

王文弼与朱曾氏通奸，王经常把家中的物什悄悄偷给朱曾氏，以致王文弼的妻子陈氏时常因此与王争吵。一日，陈氏用棉纱换来一匹布放在家中，却被王文弼悄悄拿去，陈氏知道后就把布拿回，还斥责朱曾氏无耻，朱曾氏当晚就轻生自缢。

“礼义”对于这些挣扎在生存边缘的底层妇女而言，无助于改变其生存境遇。妇女选择“典雇”与人，往往是为了生存。

宁波鄞县人施淦友于光绪九年(1883)二月间,凭媒人张应氏典买寡妇庄应氏为妻。十年春，施淦友因病失业在家，家贫难度，庄应氏私回前夫家居住。六月二十日，该氏来施家捡取火钳，没有找到，于是就向施索赔，二者发生了争吵。庄应氏收拾衣物要求回家，二者发生了争吵，施淦友用木棒殴伤庄应氏致死。 庄如丙是庄应氏的儿子，庄如丙供：“已死庄应是母亲，父亲已故，光绪九年二月，母亲因未孀居，小的年幼，小的无人管顾，自愿典与人为妻，由人作媒与施淦友做女人。当得身价洋银六十圆。言明两边来往，十年后仍回小的家过度，当就过门。和施淦友并无嫌隙。母亲乘外出，私自走回，施来接过几次，母亲不肯回去。后来想到遗忘了一把火钳取回，没有找到，于是就和施产生了争吵，施淦友用木棒把母亲打死。”

妇女选择“典雇”与人，一般程序是由媒人见证，双方订立典契，约定身价银和典期，妇女暂时与夫家结束关系，嫁到典主家，出典者由此获得一笔钱财以养活自己或者自己的子女。庄应氏因为丈夫已死，子女无人照管，因此选择“典与人为妻”获得一笔身价银。庄应氏并不希望与夫家完全断绝关系，因为若选择改嫁的话，庄应氏就失去了对子女的监护权利，这对于一位母亲而言，显然是一件难以接受的事情。因此庄应氏约定十年后仍回前夫家，只是暂时嫁到施淦友家。无奈施淦友亦十分贫穷，庄应氏就想私自回到前夫家中，这对于施淦友而言显然难以接受。因为在他看来，既然已经出钱将其典雇作为妻子，庄应氏就不应私自回到前夫家中，将庄应氏视为自己的所有物，这种心态恰如前述苏成捷所认为的近乎将妇女视为土地的心态。然而妇女并非土地，其内心情感以及与夫家的关系亦非说断就断，在此种困境中，庄应氏终丧命。

这种将妇女视为男子附属物心态的另一种表现，就是买卖双方为妇女的身价银争执不休，甚至由此闹出命案。此类案件就如土地买卖引发命案一样，双方在价银数额问题上互不相让。妇女可以像土地一样典雇与人，男子在意身价银甚于妇女处境本身。以下两个案件均是由“典雇妻女”身价银争执引发命案。

金潮福籍贯是海宁州，当时在四川生理，娶妻于氏，生有两女。道光十一年(1831)的时候，金回到杭州，但是他的妻子女儿仍然在四川。这年的十一月，金潮福凭靠不知情的媒人陈氏作媒，娶了孀妇朱氏为妻。十二年的十月金仍然要回四川，朱氏无人收管，托徐氏为媒，议定十年为满，身价洋钱二十圆，立有典契。徐玉燕付过洋钱六圆，尚欠钱十四圆，金潮福屡次讨要都没有给，于是在道光十三年的五月初九黄昏时分，邀同徐玉燕相认识的徐老大，金潮福与徐玉燕混骂，用刀将徐扎死。朱氏供：“妇人先嫁董在玉为妻，董死后又嫁给了金潮福为妻，金先在四川生理，娶有妻室，寄居四川，道光十二年金仍然要回到四川生理，就把妇人典与徐为妻，徐氏为媒，立有典契，说定十年为满，身价洋钱二十圆，同妇人一同寄居在别人家。十三年的五月初九，妇人闻到吵架声就出来看，看到金潮福已经把徐有玉戳倒在地，妇人把徐扶起到床上，不料徐有玉就死了。”金潮福用刀戳伤徐玉燕身死，法律判决“应如该抚所题，殴杀人者不问手足他物并绞监候”，媒人“徐氏知情应照嫁娶违例，媒人知情减一等，杖七十，照例收赎”。朱氏则照律离异归宗。

光绪十九年(1893)二月间，江云生因为患病没有钱医治，就自愿把妻子典与叶锡其为妻，当时付钱三圆，把妻子领回家过门，并且约定十年正月付清。江云生因典卖妻价与叶锡其发生口角，叶锡其被江云生用刀砍伤身死。法律判决江徐氏应归宗，由亲属家领回，典价洋银照追入官。

以上两个案例皆反映了妇女在“典妻”交易中的被动和从属地位。在前一个案例中，金潮福并非由于贫困，而是其娶多妻的行为不合“礼义”，为法律所禁止，因此当他要回到川地，就将后娶的朱氏出典。滋贺秀三已经指出，传统中国婚姻关于妻之名分是独占的、排他的，法律禁止一个男人同时拥有两个以上的妻子：“夫与妻被一对一对应比喻为日与月、天与地。法律也处罚有妻而又娶者，并且认为后婚无效。”无论金潮福选择将朱氏典出还是直接“卖休”，都意味着金潮福将朱氏视为自己的附属之物：当其回到生理之地时，他可以选择将朱氏典出，以此获得一笔钱财；当他再回来时，又同样可以用钱财将朱氏赎回；金潮福又因身价银而起争执，其在意身价银甚于对朱氏的处境。

在后一个案例中，男子因为无钱医治疾病，就将妻子视为财产而出卖，以此获得一笔钱财，后又因为身价银而酿成命案。无论怎样，在“典妻”关系中，男子将妇女视为从属物品的心态都较为明显。

对于身处贫困处境中的妇女，与男子相比，其生存境遇更为艰难。妇女无法像男子那样外出佣工，又没有足以维持生存的土地，在此种困境之下，或许身体是可以出卖的“财产”。对于那些因贫困而娶妻困难的底层男子，妇女的生育功能可以将其家族延续。

法律和意识形态强化了身处底层的妇女自身将其视为男子之附属物的观点。法律关于婚姻中的妇女地位的规定，可以看到“夫权”的强势，妇女在此种情境下，反倒将那种视妇女为男性的附属物的观点作为理所当然。从朱氏的供词中以及这两件案件中妇女均同意被典的做法，可以看到妇女甚至在不知不觉中强化了那种将其视为附属的观点：“就把妇人典与徐为妻，徐氏为媒，立有典契，说定十年为满，身价洋钱二十圆。”这种不合理，对于身处当时情境中的参与者似乎一切自然而然：有关“礼义”贞节的意识形态塑造了“顺从的妇女”，妇女以听从丈夫的安排为“美德”；妇女被排除在经济事务和公共事务之外，妇女的职责主要限于家庭空间，妇女的家庭责任服务于整个家庭经济活动。当整个家庭因为贫困而无法生存，丈夫就将妇女视为“物品”令其流通，那些长期顺从的女子即会听从丈夫安排。

刑科题本中对违犯“礼义”的“典妻”或“卖休”行为，皆依照律例判决。以上两个案例均显示法律强制妇女“离异”，严格比照律例规定。对于朱氏，法律则要求“离异归宗”，不会考虑到朱氏归宗后的现实困境。同样，对于江徐氏亦是如此，要求亲属领回。

若妇女父母双亡，无家可归，情形会相对复杂。法律对妇女的判决，一是官府作为卖方，将妇女交由官媒嫁卖，财礼银入官；或者由前夫、后夫一方领回，不过这也并非出于对妇女弱势境遇的关怀，仍然是首先考虑到“礼义”，因为担心妇女再次改嫁。

道光十二年(1832)，张氏因前夫死后不愿意守寡，自愿改嫁，嫁给颜恭钲。但是张又嫌弃颜贫困，于是回到母亲族家居住，颜多次接其回家均不回，于是颜将其卖休给瞿式练。族人颜恭前遇到颜恭钲，斥责其不该卖休，有辱祖人脸面。二者发生争吵，颜恭前失手用刀砍死了颜恭钲。张氏则“合依用财买休卖休本妇杖一百律，杖一百，系妇人照律收赎”。法律考虑到“张氏父母俱亡，无宗可归，若断令离异，势必复行改嫁”，“仍令后夫瞿式练领回”。

强制“离异”后，妇女为生存有可能选择再次改嫁，这与清代鼓励妇女守节重视“礼义”的理念不合，因此会判令由前夫或后夫一方领回。尽管法律实践对现实有所适应和妥协，但并非出于对妇女现实境遇的考虑，仍然着重考虑的是“礼义”。

      赵刘洋，男，毕业于中国人民大学法学院，获法学博士学位，师从学者黄宗智（UCLA 荣休教授）。现为复旦大学马克思主义学院讲师，复旦大学海外中共学研究中心、中国人民大学法学院历史与社会高等研究所等研究机构研究成员，同时担任复旦大学任重书院导师、复旦大学望道导师。主要学术兴趣：法律社会学、海外中共学、政治经济学、改革开放史。