正版新书 最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释规则精释与案例指导 律师法律实务图书籍

杜万华领衔编著，参与最高人民法院《医疗损害责任司法解释》起草和审议人员针对审判实践的热点和难点问题的精准解读；精选多个司法解释起草和审议过程中热议的典型案例，与条文紧密衔接。

本书既可用于对于《医疗损害责任司法解释》的理解与适用，也可用于辅佐医疗损害责任审判实践的案例指导，书中引用的大量案例具有极大的实务指引价值。

1.最高人民法院审判集体智慧结晶：作者皆参与起草和审议《医疗损害责任司法解释》，杜万华专委领衔编著。

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2017年3月27日，最高人民法院审判委员会第1713次会议审议通过了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，并于2017年12月14日实施。本司法解释紧紧围绕《侵权责任法》《民事诉讼法》等法律，对于法律规定较为原则的规则予以细化；坚持问题导向，针对当前医疗损害责任纠纷案件审判实践中的亟需解决且有一定普遍性的问题，对各方反应较为突出的医疗损害责任举证难、证据认定难，鉴定难，责任认定难等问题，通过分析研究典型案例、梳理并总结吸收各地审判实践经验，对医疗损害责任纠纷的法律适用难点、争点问题做出较为细化的法律适用规定。

为了让社会各界，特别是广大法官、律师、医务工作者以及法学院、医学院师生准确理解医疗损害司法解释的起草背景、具体条文内涵，为各方当事人参与的涉医疗损害纠纷的司法活动提供指导和参考，最高人民法院参加该司法解释起草和讨论工作的部分同志集体撰写了这部著作。全书由杜万华、郭锋、吴兆祥、陈龙业审改定稿。

全书逐条释义：每一条下面包含【起草背景】、【条文释义】、【典型案例指引】、【相关法条链接】四个板块。书的附录部分提供了解释全文、答记者问全文及相关法律规范。其中【典型案例指引】部分，精心挑选且深度精读多个具有代表性的典型案例，聚焦实务中的疑难热点问题，全面展示审判标准、裁判方法和司法导向。

第四条患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。

患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。

医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。

【起草背景】

本条是关于诊疗损害责任纠纷举证证明责任的规定。

诊疗损害责任是医疗损害责任的最主要的责任形态,也是最为基本和常见的医疗侵权案件类型。举证证明责任分配问题对于医疗纠纷的妥善解决至关重要，也是实务中最为复杂和极易引发当事人争议的内容。本条规定针对《侵权责任法》第54条规定的诊疗损害责任的举证证明责任进行了明确，本解释第5条对医疗伦理责任的举证证明责任作了规定，第7条对医疗产品责任的举证证明责任作了规定，这三个条文共同构成了医疗损害责任的举证证明责任体系，各自适用于相应的医疗损害责任案件类型，在适用中应当特别予以注意。

长期以来，我国医疗侵权责任的归责原则和举证证明责任问题，在理论上和实务中争议较大，并经历了不断发展变化的演进过程。

1986年的《民法通则》对医疗损害责任没有作出专门的规定。《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。按照该规定，侵权责任仅在法律有明确规定的情况下适用无过错责任原则。因此，在《民法通则》的体系下，医疗损害责任应当适用该法第106条第2款的规定采过错责任原则，

王成：《论医疗损害侵权行为归责原则的配置》，载《证据科学》第17卷第3期。“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”在此阶段，诊疗损害责任为过错侵权责任，其举证证明责任的分配亦按照过错侵权责任的构成要件事实进行。

此后，《医疗事故处理条例》第2条规定，本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《医疗事故处理条例》进一步明确了医疗侵权的过错责任原则的适用，第2条一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。

虽然《医疗事故处理条例》第49条第2款规定，不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。但是，虽然经鉴定不构成医疗事故，但医疗机构实施的诊疗活动造成了患者的损害，并具有过错的，符合《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，因此，在司法实务中，对于经鉴定不构成医疗事故，但法院认为构成侵权行为的，法院亦判决医疗机构承担损害赔偿责任。在处理此类案件时，法院采用的同样是过错归责原则。

在《医疗事故处理条例》实施以后，诊疗损害责任实行了双轨制，构成医疗事故的，按照《医疗事故处理条例》规定，医疗机构承担医疗事故责任；没有构成医疗事故的，按照《民法通则》的规定承担过错的侵权责任。但医疗事故责任和医疗过错侵权责任，都适用过错归责原则，都按照过错侵权责任确定构成要件事实，进行举证责任分配。

2001年，最高人民法院出台了《民诉证据规定》，该规定第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为不存在医疗过错和因果关系承担举证责任。该规定明确将医疗过错的举证证明责任分配给医疗机构，实质上采用了过错推定责任的归责原则，改变了此前医疗侵权责任过错归责的原则。主要考虑是医疗损害责任纠纷中患者一方举证困难，而多数医疗病历资料由医疗机构保管，且医疗技术性和专业性过强，不利于患者获得公正赔偿。《民诉证据规定》出台以后，医疗侵权责任纠纷案件在过错方面实行了举证证明责任倒置的做法。这种做法，极大地促进了对患者权益的保护，但同时也引发广泛争议。有意见认为，适用该司法解释举证责任倒置条款带来了两个负面后果：一是部分患者没有损害也告医院，增加了许多诉讼案件；二是给医疗机构和医务人员造成了巨大的责任压力，许多医务人员不得不采取“非常规”办法来保护自己，即在诊疗活动中多做检查，留下证据保护自己，在一定程度上导致了过度医疗和保守医疗越来越严重，看病也越来越贵。当然，最为主要是第二个方面的影响，受到社会各界广泛关注。

2009年《侵权责任法》立法过程中，医疗损害责任的归责原则一直是争议焦点问题。当时理论界提出了四种不同的观点，分别是过错推定责任原则说、过错责任原则说、无过错责任原则说、综合性的归责原则体系说。在《侵权责任法（草案）》征求意见过程中，主要形成了三种意见。一种意见认为，医疗损害责任一般应当适用过错责任原则。医疗行为不同于一般的民事行为，其本身往往具有侵害性，即在治疗疾病的同时亦会给患者造成一定的损害后果。如果对医疗损害责任一般适用无过错责任或者过错推定责任，将会给医疗机构带来过重的负担，影响正常的医疗活动。医学是一门探索性、经验性的学科，并受到患者体质特异的局限，简单地采用过错推定，加重医务人员的责任，可能会阻碍医学的发展，最终是对患者不利。另一种意见认为，最高人民法院《民诉证据规定》中的举证责任倒置规则应当在侵权责任法中继续保留。实行举证责任倒置更符合医疗侵权案件的特殊性。如果不规定举证责任倒置，对患者来说，打医疗官司实在太难。医学文书基本掌握在医疗机构手中，只要医疗机构在证据上采取一些对患者不利的措施，患者将毫无办法。还有一种意见认为，在举证责任分配方面，可采用“谁主张，谁举证”以及特定条件下的举证责任转移方式。在一般情况下，应当由患者就医疗机构存在过错承担初步的举证责任。在实践中，该举证责任可以通过提交相关证据或者专业鉴定的方式完成。如果有医疗机构隐匿或者销毁患者病历资料等情形，则可以推定医疗机构有过错，举证责任转移至医疗机构。

王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第278页。

立法机关充分考虑医疗活动的未知性、特异性和专业性，为防止过错推定可能助长保守医疗，不利于医学科学进步，对诊疗活动引起的纠纷，采用了一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，原则上由原告承担举证责任。只有在特殊情况下如医务人员有违规治疗行为或者隐匿、拒绝提供与纠纷有关的医学资料，才适用过错推定责任原则，发生举证责任转移。

王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第279页。但由于没有解决医疗方和患者一方信息不对称的问题，在理论上和司法实务中对诊疗损害纠纷案件的举证证明责任的分配问题仍有争议，特别是仍有意见认为，《侵权责任法》第54条虽然规定为过错责任，但并没有明确举证证明责任的分配，依然有适用《民诉证据规定》第4条第1款第8项规定的余地。

《侵权责任法》第54条规定诊疗损害责任为过错责任的同时，第58条规定在违反诊疗法规规范、隐匿或者拒绝提供病历资料、伪造篡改或者销毁病历资料三种情形下推定诊疗行为有过错，并在第55条规定了医疗伦理责任为过错责任，第59条明确规定医疗产品责任和输入不合格血液采无过错责任，以缓和患者一方的举证证明责任，符合各国立法和实践做法。唯欠缺表现证明规则的规定，但在审判实践中对于出现的把手术刀、棉纱等遗落在患者身体中，或者诊断为左肾有病却将右肾切除等显而易见的过错，亦无须再由患者进一步提供证明医方有过错的证据，即视为患者一方已经完成了举证证明责任，此即表现证明规则事实上已经被采用，也无须在立法和司法解释中予以规定。

本条规定是针对《侵权责任法》第54条关于诊疗损害责任的举证证明责任的规定，对医疗伦理责任和医疗产品责任的举证证明责任另外单独予以规定。在本司法解释起草过程中，对于诊疗损害责任适用过错责任归责原则没有争论，但对于举证证明责任的分配有不同的观点。第一种观点认为，侵权责任法明确规定诊疗损害责任为过错责任，在举证证明责任分配上，应当依据举证责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”规则，适用《民诉法解释》第91条的规定，由患者一方对医疗损害责任构成的四个要件事实包括：侵权行为、过错、损害和因果关系负举证证明责任。但《侵权责任法》第58条规定的三种情形，适用过错推定。第二种观点认为，医疗损害责任案件仍然应当适用举证责任倒置的规定。主要理由：一是侵权责任法对医疗损害责任虽然规定了过错责任原则，但并没有对举证责任作出明确规定，不应简单地推论出举证责任实行“谁主张，谁举证”的原则。因此，根据《侵权责任法》第54条的规定，不能当然地得出举证责任由患者承担的结论。二是举证责任的分配要考虑证据偏在和当事人举证能力等因素。在医患关系中，由于事实上患者处于信息、专业劣势，往往导致其举证不能达到相应的证明标准，若因此判决患者承担举证不能的不利后果，显然是不公平的。三是《民诉证据规定》第4条第1款第8项规定了举证责任倒置的规则，经过这么多年的实践，已为大家所能接受。四是举证责任倒置有利于督促医疗机构加强管理，提高医务人员的责任心和诊疗行为规范水平。第三种观点为折中意见，对患者实行举证责任缓和。考虑到患者存在专业性或者其他方面的客观障碍无法达到法律要求的证明标准时，适当降低其举证责任。在患者提供医疗机构有过错的初步证据后，即视为其已经完成举证责任，这时转由被告举证证明其不存在诊疗过错，其诊疗行为与损害后果之间没有因果关系，被告不能证明的，认定过错要件和因果关系要件成立，构成医疗损害责任。

本条主要采纳了第一种观点。主要理由在于，《侵权责任法》第54条规定了诊疗损害责任案件采过错责任原则，而依据一般法理，对于过错侵权行为，实行的是“谁主张，谁举证”的举证原则。而且，诊疗损害责任案件具有特殊性，由于其高度专业化、显著的实验性、探索性特点，对诊疗行为是否有过错、过错与患者损害之间是否有因果关系，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，必须借助于专业的医疗损害鉴定来解决。患者起诉时，除了证明到医疗机构就诊及损害事实外，还应当举证证明诊疗行为具有过错和因果关系要件。如果医疗机构认为没有过错或不具有因果关系的，患者应当申请进行医疗损害鉴定，最终通过鉴定认定过错和因果关系要件是否成立。因此，本条第2款也对鉴定程序的启动作了明确规定。

依据《侵权责任法》第58条的规定，患者能够举证证明医疗机构存在该条规定的三种推定医疗机构有过错的情形之一的，不再就医疗机构及其医务人员有过错承担举证责任，以此减轻患者的举证证明责任。该条规定了在医疗机构或者其医务人员违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定实施的诊疗行为、隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料、伪造、篡改或者销毁病历资料的情形下，推定医疗机构有过错。现代法律中有两种“推定”:第一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定，第二种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定。《侵权责任法》第58条规定的“推定医疗机构有过错”属于哪种情况，存在争议。在以前的司法实务中曾出现过人民法院在查明医疗机构或者医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳不构成医疗事故的鉴定意见，作出医疗机构不承担责任的判决的情况。对此，全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会认为，按照《侵权责任法》的立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。对这种情形，人民法院应当直接根据“违反有关诊疗规范，者有隐匿有关病历资料甚至伪造、篡改、销毁有关病历资料”的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，也不得许可被告举证证明自己无过错。全国人大法律委员会在审议《侵权责任法(草案)》时，主持审议的时任主任委员胡康生即已指出，《侵权责任法》第58条所谓“推定医疗机构有过错”不同于《侵权责任法》第6条第2款所谓“推定过错”，而是“直接认定”，是“不可推翻的过错推定”。

另外，免责、减责的情形作为抗辩事由，独立于请求权基础事实。因此，在患者主张诊疗损害侵权赔偿时，医疗机构关于免责、减责事由的主张系抗辩性事实主张，产生独立的举证责任。因此，本条第3款规定：“医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”

本条规定，第1款明确了患者一方应当提交到医疗机构就医的证据和受损害的证据，即明确了患者一方应当就两项要件事实承担举证证明责任。第2款明确了患者一方对医疗机构或者其医务人员的诊疗行为有过错及诊疗行为与损害后果之间有因果关系的证据欠缺时，可以向人民法院申请进行医疗损害鉴定，通过鉴定意见完成举证责任。第3款明确了医疗一方对免责和减责等抗辩事由负有举证证明责任。本条没有规定存在《侵权责任法》第58条规定的情形之一如何举证的规则，是考虑到《侵权责任法》第58条规定直接推定医疗机构有过错，是缓和患者一方举证责任的规则，其意义在于患者能够证明医疗机构一方有第58条规定情形时，直接认定医疗机构有过错，此时其对医疗过错的举证责任即告完成，甚为明确，无须在解释中再次重复。上述3款内容加上《侵权责任法》第58条的规定，共同构成了诊疗损害责任纠纷案件的举证证明责任的分配规则体系。无疑第2款是依据侵权责任法和民事诉讼法规定对患者一方采取的缓和其举证证明责任的方法。

诊疗损害责任纠纷的举证责任分配规则的确立既要充分保护患者权益，也要为医疗机构的正常运转、医学发展和医疗水平的提高提供司法保障。经院审判委员会讨论，最终确定了以“谁主张，谁举证”为原则，同时对患者一方采取举证责任缓和的做法。这符合目前大陆法系国家和英美法系国家的通行做法，比如美国目前绝大多数州都将事实自证法则运用于医疗损害赔偿诉讼以减轻原告的举证负担；德国采取表见证据规则和重大诊疗过失的举证责任转换对患者实行举证责任缓和。同时，这一规则符合我国各地法院的实践经验做法。

【条文释义】

1.对于诊疗损害责任的构成要件事实的举证证明责任问题

《侵权责任法》第54条规定是关于诊疗损害责任适用过错责任原则，原告主张损害赔偿责任的，即应当对诊疗行为、过错、损害后果和因果关系承担举证证明责任。

（1）对诊疗行为的认定。诊疗行为是否存在，主要看患者与医疗机构之间是否存在诊疗关系。按照《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）的精神，对于是否存在诊疗关系，应综合挂号单、交费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据加以认定。

（2）对损害后果的认定。“无损害则无责任”，在医疗损害责任纠纷中只有在损害后果实际发生的情况下，才需要考虑是否要由医疗机构承担损害赔偿责任。患者对于医疗损害责任纠纷中的损害事实承担举证证明责任。这就意味着患者必须提供证据证明自己的人身受到损害，即证明自己的生命权、健康权、身体权等权利受到了损害的客观事实。一般要证明以下事实：其一，哪种权利受到侵害，是生命权、健康权还是身体权；其二，受到的人身伤害后果是一般伤害、残疾还是死亡；其三，受到的财产损失，如医疗费、误工费等；其四，是否存在精神损害。

（3）对《侵权责任法》第58条规定三种情形的认定。《侵权责任法》第58条规定的三种推定医疗机构有过错的情形，首先应当由原告一方提供证据证明这些事实的存在，才可以推定医疗机构有过错。如果原告不能提供证据予以证明，自无法进行过错推定。实践中对于上述三项事实的证明能否达到过错推定的程度，有时也会发生争议，医疗一方提出反驳证据的，法官应综合考虑双方提交的证据的证明力大小，按照民事诉讼法解释规定的证明标准，做出认定。

对当事人所举证据材料，应根据民事诉讼法及其司法解释的相关规定进行综合审查。

《八民会纪要》对此作了大致相似的表述，“对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。”

2.对于免责或者减责事由的举证证明责任

免责事由是指被告针对原告的诉讼请求而提出的,证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。在侵权责任法中，免责事由是针对承担民事责任的请求而提出来的，所以，又称免责或减轻责任的事由，也叫作抗辩事由。

王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1997年版，第76页。免责事由具有法定性，法律对其采取列举的形式加以规定，而抗辩事由是无法列举的，凡是可以起到对抗效果的事实和理由都可以纳入抗辩之中。由此可见，抗辩事由的外延要比免责事由大得多，它是一个可以包括免责事由的概念。

王利明等主编：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年版，第159页。也有意见进一步认为，抗辩事由不仅包括免除责任的情形，也包括减轻责任的情形。而被侵权人对于损害发生的过错，属于减轻侵权人责任的情形。将被侵权人的过错作为侵权人的抗辩事由，并不妨碍在侵权人没有据此抗辩的情况下，法院在确定损害赔偿额时可以主动考虑被侵权人过错的情形，即法院可以斟酌被侵权人的过错程度，确定减少损害赔偿的数额。

王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第112页。

《侵权责任法》第三章专门规定了一般情况下免责和减责情形的内容，侵权责任法分则有关侵权责任不同类型中也有免责事由的规定。对此在适用上应该理解为前者是关于免责事由的一般性规定，后者则属于特殊规定，在侵权责任法分则有特殊规定的情况下，则应当适用该特殊规定，在没有特殊规定或者该特殊规定并没有排除上述侵权责任法总则的三种关于免责事由一般性规定的情况下，则就要适用该一般性规定。具体到医疗损害责任的情形，《侵权责任法》第三章规定的一般情况下免责和减责情形的内容，如损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任；再如，因不可抗力造成他人损害的，不承担责任等。上述免责事由的规定，对于医疗损害责任也是适用的。在医疗损害责任中，如果构成不可抗力造成不良后果，应当依据《侵权责任法》第29条规定免除责任或者减轻责任。例如，医务人员在手术过程中发生地震，造成患者死亡或者不良后果，当然可以免除责任。确定适用不可抗力免责或者减轻责任的规则，应当是医疗机构在正常的医疗活动中造成患者的损害，其直接原因是不可抗力，不是医疗过失所致，因而应当免责。如果不可抗力与医疗过失作为造成损害的共同原因的，则应当根据过错程度和原因力的分析，确定医疗机构减轻责任。

杨立新：《侵权法论（第五版）》，人民法院出版社2013年版，第602页。

《侵权责任法》在“医疗损害责任”一章第60条第1款对于医疗损害责任的免责事由作了进一步的特殊规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（3）限于当时的医疗水平难以诊疗。对于第一项情形，一般而言包括两种类型：一类是患者主观上故意不配合的情形。虽然实践中这一情形相对较少，但在近年来“医闹”问题不断出现的情况下，故意不配合的情形也有多发现象。另一类是过失的情况，其较为常见，比如不遵医嘱错误用药、错误饮食甚至饮酒等情形导致病症加重甚至出现并发症等的情形，医疗机构不承担赔偿责任。对于患者囿于其医疗知识水平的局限而对医疗机构采取的诊疗措施难以建立正确的理解，从而导致其不遵医嘱、错误用药等与诊疗措施不相配合的现象，是否属于患者一方不配合诊疗的行为问题，我们认为，通常需要根据个案具体情况判断医务人员是否向患者一方履行了相应的告知说明义务或者存在其他过错情形。若医务人员已经尽到相应义务，患者的损害是因患者或者其近亲属不配合的行为所致，则医疗机构对此不应当承担赔偿责任。

对于第二项在抢救生命垂危的患者等紧急情况下，如何判断何为“合理诊疗义务”。立法机关认为，考虑到在紧急情况下，患者生命危在旦夕，抢救时间紧迫，医务人员对患者的病情及病状无法作详细的检查、观察、诊断，难以要求医生具有与平常时一样的思考时间、判断能力和预见能力。对于这种情况，法律对医生在注意程度上的要求相对低于一般医疗时的情形。具体而言，根据现行的诊疗规范，紧急情况下合理的诊疗义务包括如下四个方面：一是对患者伤病的准确诊断。对患者伤病的准确诊断是正确实施治疗措施的前提。如情况紧急，应当采取控制患者伤病恶化的紧急措施后，再作进一步诊断和治疗。二是治疗措施的合理、适当，包括治疗措施和治疗用药的适当、合理。三是谨慎履行说明告知义务。紧急情况下，如果事前告知不可行，那么采取紧急救治措施后仍应履行该项义务。四是将紧急救治措施对患者造成的损害控制在合理限度之内。结合上述情况，如果医务人员已经尽到在紧急救治情况下医务人员通常应尽到的诊疗义务，即合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任；否则，即便是为抢救生命垂危的患者，但医务人员未尽到紧急救治情况下医务人员应尽到的合理诊疗义务，医疗机构仍难以免除其赔偿责任。

王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第240页。从审判实务的角度来讲，如何认定紧急情况下医务人员已经尽到合理诊疗义务，这涉及专业判断问题，必要时可以通过鉴定来解决。

对于第三项规定的“限于当时的医疗水平难以诊疗”，关键在于如何判断“当时的医疗水平”。对医务人员采取的诊疗行为是否存在过错的判断，只能基于当时的医学科学本身的发展，即是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，尽到该项义务的，就视为医疗机构及其医务人员没有过错，对于患者的损害不承担赔偿责任。但对于诊疗行为是否尽到当时医疗水平要求下的义务往往属于专业判断问题，必要时可以通过鉴定来解决。

特别应当注意的是，在第一种情形下，医疗机构及其医务人员也有过错的，仍然应当承担相应的赔偿责任。从规范的内容看，《侵权责任法》第60条第1款第1项规定的患者或者其近亲属存在过错的情形，对此结合《侵权责任法》第26条的规定，应当适用过失相抵规则，而结合第60条第2款的规定，这实际上是过失相抵规则在医疗损害责任领域的具体化。换言之，患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗情形下医疗机构完全免责的前提，必须是医疗机构及其医务人员没有过错。如果患者或者其近亲属有不配合诊疗的行为，但医疗机构及其医务人员也有过错的，医疗机构仍应对患者的损害承担相应的赔偿责任。

王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第238页。在第二、三种情形下，依侵权责任法规定，即不能认定医疗一方具有过错，因此不存在医疗机构或者其医务人员有过错仍然要承担责任的问题。基于立法原意的考量，按照反对解释，在这两种情形应当排除过失相抵规则的适用。

另外有意见认为，对于医疗机构主张存在《侵权责任法》第60条规定情形的情况下，存在与《侵权责任法》第58条规定的推定过错之间协调的问题，即医疗机构存在第58条规定情形而被推定过错时，同时又存在第60条规定的免责事由时如何处理的问题。我们认为，对于这一问题的处理的基本思路是应当坚持免责事由能够对抗责任构成要件事实的基本规则。医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则，医务人员是否尽到了相应的诊疗义务，这是判断医疗机构是否有过错的基础。按照过错责任的要求，医疗机构承担医疗损害责任须要以医疗机构及其医务人员有过错作为基本构成要件，存在《侵权责任法》第58条规定情形的，就应当推定医疗机构具有过错，即符合了医疗损害责任构成中的过错这一基本要件。但从《侵权责任法》第60条第1款规定的三种免责事由看，它们所对抗的首先就是医疗损害责任构成中的过错这一要件，甚至同时还可能对抗诊疗行为违法性或者因果关系的要件，比如上述第1项的内容，就能发生阻却这三个要件事实的效力。因此，在医疗机构主张《侵权责任法》第60条第1款第1项免责事由的，又存在《侵权责任法》第58条规定的推定医疗机构有过错的情形的，可以按照过失相抵处理。但如果存在《侵权责任法》第60条第1款规定的第2项、第3项免责事由的，则可以认定医疗机构并不存在过错，此时即使存在《侵权责任法》第58条规定的推定医疗机构有过错的情形，也应当免除医疗机构的侵权责任。

3.关于鉴定程序的申请主体问题

医疗损害责任构成中诊疗过错、诊疗行为与损害后果之间因果关系问题甚至损害的大小等都属于专业性很强的专门性问题，医疗损害鉴定对于医疗损害责任纠纷责任的确定具有极其重要的作用。医疗损害责任纠纷中举证证明责任的分配与确定鉴定程序启动的主体密切相关，如果将医疗损害责任构成要件事实的举证证明责任分配给患者，则按照当事人主义诉讼模式的要求，则原则应当由患者一方来申请鉴定从而启动鉴定程序。有意见认为，这样将会影响医疗机构启动鉴定的积极性，甚至会将申请鉴定的责任完全加给患者。我们认为，本条规定既没有规定患者应当申请鉴定，也没有否定医疗机构申请鉴定的情形。本条规定的重要考虑是对患者构成举证证明责任的缓和，即对医患双方在举证责任分配上给予适当平衡。尤其是上述有关医疗过错的证明，并非患者仅提供其到医院就诊受到损害的证据就能完成举证。正因如此，本条第2款明确规定了“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。”同样，患者对于自身损害的大小，如何定残评残等问题也需要通过鉴定来解决，这些情形以及其他有关医疗损害责任大小确定的案件事实与患者一方切身利益有关，患者基于维护自身利益所需，有必要时也应当申请鉴定。有意见指出在本条鉴定的情形要对医疗机构申请鉴定的情形也予以规定。经研究，这一规定旨在赋予患者在难以举证时的一个缓和举证责任的出路，在此规定医疗机构申请鉴定在逻辑衔接上不尽妥当。而且第3款规定医疗机构承担举证证明责任本身就意味着其根据案件具体情况需要申请鉴定的，可以申请鉴定。对于医疗机构而言，其举证证明相关免责事由时，尤其是对于阻却侵权责任构成的事由进行举证时，也会涉及专业判断问题，这往往也需要申请鉴定来解决。还有，考虑到在不少案件中，因病致贫的情形较为多见，患者一方经济实力与医疗机构差距甚大，一概要求患者申请鉴定，涉及可能数额不菲的鉴定费预交问题，无疑会加重患者经济负担。也正因如此，为推动构建和谐医患关系，缓和患者的举证责任负担，本条第3款明确规定了对有关免责、减责事由以及阻却责任构成的事实承担举证证明责任。

在本解释起草过程中有意见指出，条文表述中对于患者的“提交证据”与医疗机构“承担举证证明责任”之间有什么区别？是否将患者的举证责任也明确写明为“对下列事实承担举证证明责任”，原有对患者的表述是否意味着提交证据的责任仅是行为意义上的举证责任呢。经研究，“提交证据”的提法主要是从行为意义上的举证责任的规定，比直接规定承担举证证明责任在表述上要缓和一些，也可以与医疗机构对免责事由承担举证证明责任相衔接。换言之，本条第3款规定内容从举证责任分配的形式上看，有利于人民法院根据案件具体情况灵活能动的指导双方当事人中的一方或者共同来申请鉴定，避免完全将鉴定申请的义务交由患者或者医疗机构一方，而另一方拒绝申请鉴定而必须由法院职权启动鉴定或者因没有启动鉴定而完全按照举证责任分配判决带来的实体不公而难以彻底解决纠纷的问题出现。

4.本条规定与立案登记的关系

需要特别说明的是，本条关于举证责任分配的规定，属于在医疗损害责任纠纷案件审理过程中的法律适用规则，并不涉及案件的立案条件问题。医疗损害责任纠纷案件的立案应当按照立案登记制的要求，依法做到有案必立、有诉必理。

【典型案例指引】

薛某、关魁某等与被申请人郑州市第一人民医院医疗损害责任纠纷案案号：（2015）豫法民提字第00390号。

基本案情

2012年4月12日，关宇某以“发现心脏杂音5年余”为主诉到第一医院处就诊，第一医院门诊以“先天性房间隔缺损”收入先心病区住院治疗，入院诊断为：先天性房间隔缺损、21-三体综合征。2012年4月12日的住院记录上专科检查显示“呼吸节律规整……呼吸运动两侧对称，未触及语颤及胸膜摩擦感，双肺呼吸音清晰，未闻及干湿啰音。”病程记录显示：4月18日，第一医院在全麻低温体外循环下对关宇某行房间隔缺损修补术，并给予呼吸机辅助呼吸。4月19日，关宇某双肺呼吸音粗，闻及少量干湿啰音……考虑灌注肺出现。4月20日，充分吸痰后拔除气管插管，给予面罩吸氧，患儿呼吸平稳，无呼吸困难。5月3日，关宇某出院，出院记录上载明：出院诊断为：“先天性心脏病：房间隔缺损、动脉导管未闭”，出院医嘱为：（1）注意休息，避免剧烈运动；（2）3个月后复查心脏彩超；（3）若病情出现变化，随时来院就诊。

同年5月5日，关宇某以“反复喘息15天，再发加重1天”为主诉到第一医院就诊，第一医院门诊以“急性支气管炎、21-三体综合征”收入儿科一病区住院治疗，入院诊断为：急性支气管炎、21-三体综合征。第一医院对关宇某给予头孢西丁钠针、阿糖腺苷针抗感染，配合平喘、化痰止咳等对症治疗处理，住院4天。经复查血常规及CRP正常。5月9日关宇某出院，出院诊断为：急性支气管炎、21-三体综合征。出院医嘱载明：（1）继续巩固治疗，避免受凉，防止感冒；（2）合理营养，加强护理；（3）如有不适，及时来院就诊。

同年5月21日，关宇某到驻马店市中心医院就诊，在进行胸部正位检查后，该院影像诊断报告显示影像表现为：“两侧胸廓对称，气管居中；两肺野内带可见索条状及片子高密度影，双侧肺门阴影增浓；双侧膈面光整，双侧肋膈角锐利”；印象为：“考虑两肺感染，请结合临床。”5月31日，关宇某又到该院进行胸部正位检查，影像表现为：“临床提示肺炎治疗后：两侧胸廓对称，气管居中；两下肺野条片状高密度影，双侧肺门阴影增浓；双侧膈面光整，双侧肋膈角锐利”；印象为：“两肺感染治疗后，请对比原片。”6月12日，关宇某到河南省胸科医院进行胸部CT平扫，该院出具的检查报告单显示：“双肺散在结节及片条影，邻近胸膜增厚粘连，双肺野局限透光度增强，纵隔及两腋窝见增大淋巴结影，胸壁骨质及软组织未见异常。”印象为：“两肺感染灶并局限疱性气肿；纵隔及两腋窝淋巴结增大；请结合临床考虑。”6月13日，关宇某到郑州市儿童医院进行鼻咽镜检查，该检查报告显示镜检所见为：“喉黏膜呈慢性充血，声门上区，双声带也轻度充血，声带稍肥厚，活动好，声门闭合欠佳，声门下气管狭窄。”诊断为：“1.慢性喉炎；2.气管狭窄。”建议为：“转上级医院诊治。”

同年6月20日，关宇某以“气急、呼吸困难2月余”到上海交通大学医学院附属新华医院（以下简称新华医院）处就诊，新华医院门诊以“声门下狭窄、先心术后”收入耳鼻喉颈外科住院治疗，入院诊断为：声门下狭窄、先心术后。7月1日，新华医院对关宇某实施了全麻下行气管镜探查＋气管切开术。关宇某于7月13日出院，出院小结上载明：出院诊断为：“声门下狭窄、先心术后”，出院时情况为：“体温正常，一切情况可，呼吸平稳，无吸气性凹陷，咽部无充血，两肺呼吸音清、对称。”出院后用药及建议为：“出院3月后门诊随访（周二、五下午黄琦主任专家门诊），忌硬、烫食物。带药：可尔生75mg＊2盒，每日3次，每次1包，口服。”

同年7月16日，关宇某到驻马店市中心医院进行胸部CT检查后，该院影像诊断报告显示影像表现为：“胸廓对称，纵隔居中；肺窗显示两肺内见多发片状、斑片状高密度影，密度不均，边界模糊。左肺下叶肺透亮度增强；纵隔内见多发囊样低密度气体影；胸部皮下见低密度气体影；纵隔窗显示两肺门无增大，气管内见插管影；纵隔未见肿大淋巴结。”印象为：“1.两肺炎性病变。2.胸部皮下及纵隔积气。3.左肺下叶局限性肺气肿。”

2013年1月19日，关宇某以“咳嗽、气喘3天，加重1天”为主诉到驻马店市中心医院儿童重症科住院治疗，入院诊断为：（1）支气管肺炎；（2）呼吸功能不全；（3）气管切开术后；（4）先天性心脏病术后。同年1月23日出院，出院记录上载明：出院诊断为：（1）支气管肺炎；（2）呼吸功能不全；（3）气管切开术后；（4）先天性心脏病术后。出院医嘱载明：（1）院外巩固治疗；（2）预防感染；（3）注意个人卫生；（4）不适时随诊。

2013年6月18日，关宇某以“气管切开术后1年”到郑州市儿童医院耳鼻喉科住院治疗，入院诊断为：（1）喉狭窄；（2）气管切开术后状态；（3）21-三体综合征；（4）先天性心脏病（术后）。2013年6月19日，该院对关宇某实施了局麻下更换气管套管手术，给予头孢西汀抗感染对症治疗。关宇某于6月20日出院，出院记录上载明出院诊断为：（1）喉狭窄；（2）气管切开术后状态；（3）21-三体综合征；（4）先天性心脏病（术后）。出院医嘱为：（1）做好气管切开术后护理；（2）不适随诊。

关宇某认为第一医院在2012年4月12日至5月9日住院手术治疗过程中进行呼吸插管，导致原告出现支气管肺炎及灌注肺症状，第一医院在医疗过程中存在过错，对关宇某的人身造成损害，向人民法院提起诉讼。

本案审理过程中，关宇某申请进行鉴定，鉴定请求为：（1）对治疗过程中第一医院是否构成医疗过错进行鉴定；（2）对关宇某的人身损害结果与第一医院的医疗行为是否存在因果关系及第一医院的医疗过错参与度进行鉴定；（3）对关宇某的伤残等级程度、护理人数以及期间、营养期间、后期治疗费用进行鉴定。一审法院于2013年6月5日委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所以案件案情复杂，难以较好完成本案件鉴定工作为由终止鉴定。后经第一医院申请，一审法院调取了关宇某在上海交通大学医学院附属新华医院2012年6月20日至2012年7月13日住院治疗的全套住院病历，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对关宇某的申请进行鉴定。2013年10月28日，一审法院技术科作出退卷通知：“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心认为根据现有材料，无法出具明确的鉴定意见，故本案不予受理。致使本次鉴定无法进行，鉴定机构终止此次鉴定。”后经关宇某、第一医院双方同意，一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对关宇某的申请进行鉴定，该中心于2013年12月17日出具不予受理说明函，以“患儿手术后出现呼吸困难的病情在临床上比较少见，患儿本身发育存在先天性异常，对该术后的病情评价系并发症还是过失行为非常困难，属于疑难复杂案件，超出我中心鉴定能力”为由不予受理。

本案判决：驳回原告诉讼请求。二审、再审均予以维持。

裁判理由

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《侵权责任法》的规定，医疗机构承担赔偿责任的情形有两种：其一，在医疗损害责任纠纷案件中，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。其二，在诊疗过程中，医疗机构未尽相关诊疗义务，应承担赔偿责任。本案中，应当事人申请先后三次委托相关司法鉴定机构对第一医院在对关宇某实施的诊疗活动中医疗过错参与度以及第一医院的医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系等事项进行鉴定，但均被退回，造成本案鉴定不能，故无法确认第一医院在诊疗活动中是否存在过错。关于第一医院是否尽到诊疗义务，由于关宇某未提交相应证据证明第一医院没有尽到诊疗义务，故不能确认第一医院没有尽到诊疗义务。综上，关宇某要求第一医院赔偿相关损失的诉讼请求，证据不足，理由不能成立。

二审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的相关规定精神，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的或者医务人员在诊疗活动中未尽到相应诊疗义务的，由医疗机构承担赔偿责任，适用过错责任归责原则。结合本案，一审法院根据关宇某的申请事项，先后三次委托相关司法鉴定机构进行鉴定，均因疑难复杂鉴定不能而被退卷，法院也无法确定第一医院在本案纠纷中是否存在过错或者未尽到应有的诊疗义务。故一审法院以关宇某要求第一医院赔偿相关损失的诉讼请求证据不足为由，判决驳回关宇某诉讼请求并无不当。

再审法院认为，从第一医院提交的关宇某病历的整体内容看，在2012年5月3日夜晚至同年5月5日期间，第一医院对关宇某未实施任何诊疗行为，薛某、关魁某也未能提交第一医院在此期间对关宇某实施诊疗行为的有力证据，故根据本案现有证据不能认定，2012年5月3日夜晚至同年5月5日期间第一医院对关宇某实施了诊疗行为，也不能认定第一医院存在隐匿病历的行为。在一审审理过程中，经一审法院委托，鉴定机构进行了三次鉴定，均因疑难复杂鉴定不能而被退卷，三次鉴定均未认定第一医院在诊疗过程中存在过错。薛某、关魁某的再审理由不能成立，本院不予支持。一、二审判决正确，应予维持。

裁判指引7

本案作为诊疗损害责任纠纷，原告起诉要求医疗机构承担医疗损害责任，依法应当承担举证责任。本案法院按照《侵权责任法》第54条的规定，明确由原告对其主张的医疗损害责任承担医疗过错、因果关系的举证证明责任，属于对本案要件事实的举证证明责任，分配合法。鉴于对于判断医疗机构是否存在诊疗过错属于高度专业性问题，原告没法自行提供证据证明，此时应当准许当事人申请医疗损害责任鉴定，对是否有医疗过错以及与损害之

间的因果关系进行鉴定。本案人民法院依原告之申请，先后向三家鉴定机构委托鉴定。但由于鉴定问题过于复杂，三家鉴定机构均无法作出鉴定意见。原告既无提供证据证明医疗机构存在过错，通过鉴定也没有取得鉴定意见，因此无法证明医疗机构存在医疗过错。三级法院按照民事诉讼法和民事诉讼法解释的规定，综合案件相关证据和事实，无法认定医疗机构存在医疗过错，则由负有举证责任的一方承担不利的法律后果，因此判决驳回原告的诉讼请求。

【相关法条链接】《侵权责任法》第54条、第58条、第60条，《民诉法解释》第90条、第91条、第284条，《民诉证据规定》第4条第1款第8项，《审理食品药品案件规定》第5条，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵害信息网络传播权案件规定》）第6条。

目录

第一条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引1

◆裁判指引2

【相关法条链接】

第二条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引3

◆裁判指引4

【相关法条链接】

第三条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引5

◆裁判指引6

【相关法条链接】

第四条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引7

【相关法条链接】

第五条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引8

【相关法条链接】

第六条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引9

【相关法条链接】

第七条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引10

【相关法条链接】

第八条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引11

【相关法条链接】

第九条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引12

◆裁判指引13

【相关法条链接】

第十条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引14

【相关法条链接】

第十一条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引15

【相关法条链接】

第十二条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引16

◆裁判指引17

【相关法条链接】

第十三条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引18

◆裁判指引19

【相关法条链接】

第十四条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引20

【相关法条链接】

第十五条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引21

【相关法条链接】

第十六条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引22

【相关法条链接】

第十七条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引23

◆裁判指引24

【相关法条链接】

第十八条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引25

【相关法条链接】

第十九条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引26

【相关法条链接】

第二十条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引27

【相关法条链接】

第二十一条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引28

◆裁判指引29

【相关法条链接】

第二十二条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引30

◆裁判指引31

【相关法条链接】

第二十三条

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引32

【相关法条链接】

第二十四条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引33

【相关法条链接】

第二十五条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

◆裁判指引34

【相关法条链接】

第二十六条

【起草背景】

【条文释义】

【典型案例指引】

【相关法条链接】

附录

一、本司法解释全文

二、答记者问（全文）

三、相关法律规范