诺森如何解答刑法题周光权9787301324783北京大学出版社

序 刑论题 题罪刑法定原则与刑法解释 第2题阶层犯罪论及其运用 第3题作为义务的判断 第4题不作为犯与结果加重犯 第5题因果关系与客观归责论 第6题因果关系中的介入因素 第7题累积的因果关系 第8题过失犯中的客观归责 第9题结果加重犯中的因果关系 0题结果加重犯中的直接要件 1题间接故意与过于自信过失的界限 2题狭义的因果关系错误 3题结果的推迟发生与间接正犯 4题结果的提前发生与因果关系 5题结果的提前发生与着手的判断 6题想防 7题事实认识错误与违法认识错误 8题犯罪未遂与既遂的竞合 9题正犯与共犯的区分 第20题间接正犯 2题承继的共犯 第22题共犯与认识错误 第题共犯与实行过限 第24题共犯关系的脱离 第25题想象竞合犯 第26题追诉时效与时间效力 刑各题 第27题过失致人死亡罪与故意伤害（致死）罪的界限 第28题故意伤害罪与特殊体质 第29题事后与正当防卫 第30题事后与犯罪形态 3题盗窃罪中的占有 第32题盗窃罪的占有关系与犯罪形态 第33题针对财产利益的盗窃与诈骗 第34题诈骗罪的直接要件 第35题诈骗罪、抢夺罪与事后 第36题侵占罪的保护法益 第37题重大责任事故罪 第38题交通肇事罪与预见可能 第39题交通肇事罪与客观归责 第40题危险驾驶罪 第41题生产、销售伪劣产品罪 第42题保险诈骗罪 第43题损害商业信誉、商品声誉罪 第44题件罪 第45题招摇撞骗罪 第46题破坏计算机信息系统罪 第47题虚诉讼罪 第48题非法行医罪 第49题贪污罪的共犯 第50题受贿罪的认定与量刑 5题帮犯罪分子逃避处罚罪 关键词索引

周光权，清华大学法学院教授、博士生导师，长江者特聘教授，入选百千万人才工程（人选）。十届、第十二届、第十三届代表，十届、第十二届法律委员会委员，第十三届和法律委员会副主任委员。兼任中国犯罪学学会副会长、中国法学会检察学研究会副会。特邀咨询员、特约监督员，担任全国二十余家司法机关专家咨询委员、专家顾问，曾先后挂职担任北京市院副检察、公诉厅副厅长。
主要研究领域为中国刑法学、比较刑法学等。出版《行为无价值论的中国展开》《刑法客观主义与方》《刑法学习定律》《刑法公开课》（、2卷）等专著十二部；合著、主编、参编刑法学著作三十余部。在《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》等刊物发表二百四十余篇，获得省部级奖励十余项。

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题 罪刑法定原则与刑法解释 （刑法解释、破坏生产经营罪、罪刑法定原则） ［案情简介］ 被告人钟某为打压竞争对手经营的“浪莎薇拉菲”网店，通过与梁某联系，谎称该店铺为其本人所有，雇佣梁某召集人员恶意在被害人经营的网店1 998单，造成被害人经营的网店直接经济损失4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能，给该店造成了较大的损失。 问题：能否认定钟某构成破坏生产经营罪？ ［分析思路］ 一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问 二、罪刑法定原则拒绝类推解释 三、刑法“软解释”的实质是类推解释 （一）法条文义是解释起点 （二）刑法软解释对于法的安定有巨大冲击 四、结论 ［具体解析］ 一、对本案以破坏生产经营罪定罪的疑问 在司法实践中，对所谓“反向”行为大多以破坏生产经营罪定罪处罚。对于本案，法院以破坏生产经营罪判处被告人钟某有期徒刑年个月。与此类似的案件还有很多，例如，董某在网上经营相似度检测业务，为了打击竞争对手，雇佣并指使谢某多次以同一账号在竞争对手的网店恶意1 500单，使对手被电台经营者作出“商品搜索降权”的处罚，其订单交易额损失10万余元，董某、谢某终被法院认定为构成破坏生产经营罪。 类似案件所提出的问题是，在没有使用物理上的有形力对机器设备或生产资行破坏时，还能构成破坏生产经营罪？归结起来讲，上述案件的定都可能存在与罪刑法定原则相抵触的地方，即便不认为这些案件的处理是类推适用刑法，也少可以认为其属于“软解释”的情形。而刑法的“软解释”有限度，是很值得研究的问题。 根据《刑法》第276条的规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以方法破坏生产经营的行为。这里的“方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。应当认为，破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪之间存在法条竞合关系，本罪是规定，即采用故意毁坏机器设备、残害耕畜等方法破坏生产经营。具体而言，在司法实务中，这里的“方法”，主表为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等。而这些方法都是对生产资料的物理破坏、毁坏。 需要强调的是，在解释破坏生产经营罪的客观构成要件时，明显有一个“同类解释规则”的运用问题。所谓同类解释规则，是指对于兜底条款的解释应当和并列的条款具有大体相当。从构成要件符合的角度看，当《刑法》分则条文在某些明确列举的行为之后规定了“等”或者“”行为的，对“等”或者“”的解释必须遵循同类解释规则，将其与之前明确列举的行行对照，使之在行为方式和侵害对象上保持一致：一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，毁损的对象必须是机器设备、耕产工具、生产资料。对于这种同类解释规则的运用，在刑法解释上应该存在共识。例如，对《日本刑法典》25条往来危险罪中规定的“损坏铁路或其标识，或者以方法实施”，学者认为，法官只能根据列举或“例示”的“损坏”手行有限的解释，从而判断出什么行为才属于这里的“方法”。如果法官对方法的理解和者明确列举、例示的方式不一致，等于违背了者的指示，可能与罪刑法定原则相抵触。我国少数学者主张，在现代信息社会，破坏生产经营罪是妨害业务的犯罪，为了满足保护法益的需要，对破坏生产经营罪中“破坏”一词的解释不能停留在农耕时代或机器工业时代，不能将其限定为对生产资料的物理破坏，只要造成他人的业务无法开展并由此导致整体财产损失即可。这一理解抽象地看似乎没有问题，但是，一方面，从法益出发软解释构成要件的思考方法存在疑问。对此，松宫孝明教授指出，法益不过是解释构成要件时发现的理由而已，利用法益定义个别构成要件要素的情形，应当限于“因语过于宽泛而需行‘目的论缩小解释’时”。为了法益保护的需要而不顾及构成要件行为的定型的解释存在可疑之处。另一方面，只要结合《刑法》第276条的规行判断，会发现将破坏行为几乎行扩大这一说法的说服力有限：对毁坏概念的理解如果不考虑行为人对物自身的作用，将对于所有权人确定的用途目的的任何挫败都视作“毁坏”或损坏，势必法条文义对扩张解释所划定的界限。也正是在这个意义上，德国刑法学的多数说一直认为，将他人饲养的鸟儿放飞的行为，仅构成一个不受刑法处罚的（纯粹的）使财物“脱离权利人占有”的行为，认为该行为构成故意毁坏财物的主张属于少数说。一旦上将“方法”与“毁坏”机器设备、残害耕畜并列，解释上只能根据列举的手段展开，解释者对“方法”的理解必须与者在同一语句中所明确列举的方式保持内在一致，否则与者的指引相悖。因此，在现行之下，很难得出破坏生产经营罪的手段行为不受限制，可以是导致他人无法正常开展业务的一切行为的结论。由此出发，认为本罪的行为方括威力和诡计的主张还值得商榷。 按照上述分析逻辑，本案被告人并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，其实施的“反向”行为不属于“以方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》22条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。应当承认，反向行为具有的社会危害，但是，被告人的行为手段无法在破坏生产经营罪的现有客观构成要件规定之内解释，这无法认的客观事实。如果要认定前述两个案件构成破坏生产经营罪，只行软解释或类推解释，即将利用计算机信息系统妨害他人正常业务的行为类推为以有形力毁坏生产资料的破坏行为。对此，我国有学者指出：将炒信行为定罪，是将没有犯罪化的行为通过个案式予以刑罚制裁，因而是一种司法犯罪化。然而，基于法条主义的视角，反向炒信的行为并不构成破坏生产经营罪。刑法谦抑原则要求，在充分运用非刑法手段之前不得动用刑法，能以特定罪名评价的行为不得择罪名。 二、罪刑法定原则拒绝类推解释 …… 三、刑法“软解释”的实质是类推解释 …… 四、结论 破坏生产经营罪的客观行为是毁坏机器设备、残害耕畜或者“方法”。这里的“方法”，应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的行为，而不是泛指任何行为。被告人实施“反向”的行为，其并未实施破坏生产资料、生产工具、机器设备的行为，不属于“以方法破坏生产经营”，而仅可能涉嫌《刑法》22条所规定的损害商业信誉、商品声誉罪。将“反向”行为解释为破坏生产经营罪，属于软解释或类推解释，并不妥当。 ［规则提炼］ 1. 为了贯彻罪刑法定原则，必须拒绝类推解释。 2. 所谓类推解释，是指对于者在条文中根本不想处罚的行为，司法上也要借用规定来处罚。刑法解释并不禁止类比推理的方法，但禁止使用类推适用来填补法律漏洞行规范的“续造”。 3. 类推解释在民法领域有存在空间在民法学上，类推作为填补漏洞的方法，具有弥补法律规定的不足、创设个案适用的裁判规则、发展和完善法律的一系能。但是，在刑法解释上，类推解释以及处罚漏洞的填补都是不能接受的。这是基于罪刑法定原则以及保障人权的考虑。在刑法中，存在一些者有意留下的，这和中国传统山水画创作中的“留白”是相同的道理，即是有意对某些行为予以放过，对其或交由行政法律去惩罚，或由当事人承担民事上的侵权或违约责任，但行刑事处罚，这样的情形随处可见。所以，实践中有些行为貌似严重，但刑法上也必须予以容忍。对于某些危害较为严重的行为，只能依靠上增设新行惩罚。

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