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先行行为论 谢绍华 著 社科 文轩网
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先行行为论
无
先行行为,自德国学者斯鸠贝尔首倡以来,在一个多世纪的发展中,其作为保证人类型之一,得到多数学者赞同和司法判例支持,它和法律规定、契约约定,并列为历史很悠久的三大保证人类型。“因自己之行为致发生一定之危险者,负防止其发生之义务”,这是先行行为保证人类型很原始的法理基础,符合人类直觉的正义情感。问题是,在实证法层面,在遵循罪刑法定原则的前提下,如何对先行行为不作为犯进行处罚。《先行行为论》认为,可以根据先行行为作为义务程度的强弱来判断其是否成立以及成立何种不纯正不作为犯。
谢绍华,男,1967年生,河北唐山市人。北京政法职业学院教师。北京大学法律硕士,中国人民大学法学博士。曾在《政法论坛》、《中国刑事法杂志》等刊物发表论文多篇。
(一)形式的保证人类型之先行行为 耶赛克在《德国刑法教科书》(总论)中指出,“对刑法而言,具有重要意义的是保证人义务究竟能以何等方式进行表述和,传统的划分方法是以法义务产生的根据为准的,也就是形式的法义务理论。按传统的形式的法义务理论,保证人义务产生的根据有法律、契约和先期实施的具有危险性的行为”。 日本的传统见解是在法律、契约与事物管理、条理三个方面寻找作为义务的根据,其中,习惯或者条理就包括先行行为的作为义务。例如,大蟓仁认为,作为义务的法的根据包括以下三种:法令情形;基于法律行为(契约、事务管理)的情形;基于习惯或者条理而承认的场合。这里具体又分为:基于监护人地位的作为义务;基于管理人地位的作为义务;基于卖主地位产生的作为null
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