[正版]新民说 法意与人情 梁治平 著 法律史书籍

书名: 新民说 法意与人情

定价: 48

作者: 梁治平

出版社: 广西师范大学出版社

出版日期: 2021-01

用纸: 胶版纸

装帧: 精装

开本: 32

ISBN: 9787559830432

与系统性研究更强调方法论和逻辑论证的严密性相比，本书收录的短文更多地具有“花絮”的性质。但它们并不琐碎的、无足轻重的，相反，“杂谈”形式也给灵感和材料以更大的自由度；也不是散乱的、毫无秩序的，相反，正如本书的标题所提示的，它们始终围绕着“法意”与“人情”这两个隐秘的中心。

在西方现代性和进步主义观念的影响下，我们很容易仅仅因为近代中国面对西方船坚炮利的失败而将中国文化打上落后的标签，要求予以批判，甚全面否定。而梁治平先生的中国古代法研究秉持“同情的理解”的态度和方法，得以让我们从法律的角度，更好地理解历史制度的合理性和中国人的文化性格。

本书是法学家梁治平的经典文集。所收录的四十篇短文，以“古法丛谈”为主题，将中国古代法作为讨论的对象，研究材料涉及中国古典文学作品、历史典籍，以及中国古代社会的诸种文化和法律现象等。作者追本溯源，围绕着“法意”与“人情”两个主题，以独特的法学视角，结合中国古代的社会和文化，探索了中国古代法律的起源、法律观念的萌生、法律制度的演变等问题。作者凭借对史料的娴熟掌握，穿梭于中国古代法的历史中，同时将其与其他文明体系的法律进行比较，旨在对中国古代法作富于同情的理解，从而由中国文化的设计与格局，去认识中国古代法的真精神。

说“抵”

神明裁判

神道设教

中国历史上的刑、法、律

“礼入于法”

“复仇”情结

国家

成文法

天下为公

商贱

公法

“法”中之“儒”

阴阳

“约法三章”

“诏不当坐”

经义决狱

人命关天

收继婚

监护

时效

诸法合体

文人判

妙判（一）

妙判（二）

释讼

另一种文人判

诗可以为治

诗谳

五声听狱

清官断案

法意与人情

法律中的人性

经与权

法律中的逻辑

律学

刀笔吏

讼师

再说讼师

讼之祸

沈家本与中国近代法制

再版后记

作品集版说明

梁治平，1959年生，当代知名法学家。主要研究领域为法律史、法律文化、法律与社会。1988年以来，先后在美国哥伦比亚大学、美国哈佛大学、法国高等社会科学院、美国高等研究院，以及香港大学、香港中文大学等学术机构访问、讲学和研究。现任中国艺术研究院艺术与人文高等研究院高级研究员。著有《法辨》《法意与人情》《法律史的视界》《法律何为》《法律的文化解释》等多种作品，译有《法律与宗教》等，并主编《宪政译丛》《法律文化研究文丛》及《洪范评论》。

“复仇”情结

《孟子.尽心上》:桃应问曰：“舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何?”

孟子曰：“执之而已矣。”

“然则舜不禁与?”

曰：“夫舜恶得而禁之？夫有所受之也。”

“然则舜如之何?”

曰：“舜视弃天下犹弃敝蹝也。

窃负而逃，遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下。”

这段对话里面包含许多有趣的问题，我们只就其中一点谈开去。

传说中的瞽瞍不是一个有德行的人，现在假定他杀了人，想必不是出于何种正当的理由。但就是这样一个父亲，舜也甘愿以天下去换取，而没有丝毫的犹豫。能够把孝道贯彻到这样的程度，在孟子看来，正是舜之为圣人的地方。对于孟子的这种看法，大约古人会表示赞同的。不过，孝道的原则既然如此要紧，我们自然想要知道，瞽瞍杀人案中那被害者的儿子(假定他是有儿子的)又当如何去尽孝道呢？或者他应手刃瞽瞍以报杀父之仇。虽然孟子在对话中只提到执法人而不及复仇者，我们对这一点却不可以忽略。事实上，孟子其时，复仇风习还相当盛行。孟子曰：“吾今而后知杀人亲之重也：杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄。然则非自杀之也，一间耳。”是可以为证。所谓“窃负而逃”，同时也可以是逃避复仇者的追杀。

再假定被杀的不是别人而是瞽瞍，舜会仅仅满足于看到或只是被告知杀人者伏法吗？他不应当亲手杀死仇人，痛哭流涕地用仇人的血在父亲坟前祭奠吗？我们有理由推断，如果“窃负而逃”的事情是发生在另一个杀人者身上，舜依旧会“弃天下犹弃敝蹝”，不畏艰险，寻遍天涯海角，必手刃仇人而后快。这才与孝的心性相称，也才合乎孟子的逻辑。中国历史里面的“复仇情结”，就以这样一种隐晦的方式提出来了。

现代人视杀人为犯罪，更习惯于国家对各种犯罪施行惩罚的独占。殊不知在初民社会里，杀人只是对特定个人或家族的伤害，并不被看成侵害社会的犯罪。如果这时有某种公共机构可以介入，那也只是宣布一项判决。于判决的执行，还要靠有关的个人或家族去完成。在国家组织尚未发达甚或根本不曾出现的那个阶段，社会是靠了“自救”原则才得以维持内部的平衡。这就是为什么复仇的观念与习惯普遍见于所有的古代民族。大抵说来，复仇是家族的法律，惩罚犯罪是国家的职能，而所谓文明的历史，就是以国法取代家法。这一段历史的背景，即是国家日益壮大，并且逐渐在社会的公共生活里，把家族的影响清除干净。在这个过程开始时，先是有国法对复仇之事的认可和限制，然后出现了禁止复仇的法律，后，只有国家才能够惩罚犯罪的观念深入人心，成为常识，复仇的风尚便地消失了。

古代中国社会大体上也经历了同样的过程，但是终，它不但没有禁绝社会上的复仇风习，甚它的法律本身还保有某种肯定而不是否定复仇之正当性的成分。这种矛盾的情形乃是文明史上特别的一种现象，极耐人寻味。

关于中国历史上的复仇观念、习尚及相关之法律，瞿同祖先生在其《中国法律与中国社会》一书中设有专章，论之甚详。我们且据此综述几点于下:

一、中国历史上的复仇，大体如我们在其他古代民族中所见到的，也是建立在社会群体的血缘联系上面，即所谓“血属复仇”。只是中国古时重“五伦”，“五伦”之中尤重父子，是以一方面，子报父仇的情节占据了复仇的中心位置，另一方面，朋友关系也被包括在复仇的范围之内。

二、根据史料的记载，禁止复仇的法律大约出现于纪元前后。在此以前，复仇之事只是受到法律的若干限制。《周礼》规定了报仇的法定程序，并设有专司避仇和解事宜的官吏。迟东汉末年，复仇已为国家法律所禁止。由东汉而于明清，除蒙古人统治的元朝为一特例外，法律的一般立场即是如此。这其中，魏晋南北朝的法律严，其对于复仇的处罚重族诛。明清则相对宽纵：祖父母、父母为人所杀，子孙痛忿激切，登时杀死凶手得免罪。

三、东汉以降，复仇之事屡禁屡有，不绝于史。而一般社会舆论对于复仇行为，竟然常常是同情乃赞许的。在这种情形下面，人可以因复仇而名重于世，复仇的行为亦往往得到宽宥，只受较轻处分甚或被赦免。这样的例子无代无之，书不胜书。

四、《礼记》以复仇为正当，且依据人际关系的亲疏定下复仇责任的轻重。《公羊传》中有“父不受诛，子复仇可也”的说法。历代统治者辄摇摆于经义与法律之间。“礼开报仇之典，以申孝义之情；法断相杀之条，以表权时之制。……杀一罪人，未足弘宪；活一孝子，实广风德。”这是偏重于经义的说法。“国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫，展转相继，相杀何限。咎繇作士，法在必行；曾参杀人，亦不可恕。”这可以表明法律的立场。韩愈为之调和云：“不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇，则人将倚法专杀，无以禁止其端矣。……然则杀之与赦，不可一例。宜定其制曰：凡有复父仇者，事发，具其事申尚书省，尚书省集议奏闻。酌其宜而处之，则经律无失其指矣。”这是走中间道路的一种尝试。

五、从法律的立场来讲，杀人便应拟抵。复仇而得减免，原是法外施仁，为例外。可一般人，尤其读书人，却以例外为正，频加赞叹，反以例内为非，大加抨击，认为防阻教化，不足为训。这可以看出礼与律之冲突，法律与人情之冲突。而辩理上的困惑由于不肯采取单一的立场。

瞿氏所言不差。但为何古人不愿意采取单一的立场，为何礼与律之间会有冲突且长久不能够决出胜负，也是我们不可以回避的问题。瞿氏曾提到法律与人情的冲突，而我们甚可以在所谓人性里面去求复仇的动机。因为就是在今天，在一个有着健全的法制，而其文化背景也与古代中国迥异的社会里面，一个人仍然可能因为其亲爱者遭杀害而产生亲手杀死罪犯的冲动，尤其是在他认为罪犯没有受到应得惩罚的情况下。这种冲动可能也像孟子所谓“恻隐之心”一般普遍，只是在文明社会里面，它受了种种积极而有效的抑制，不容易显现和发展罢了。由此造成了“第二种人性”，也就是一般所谓的“人情”。在古代中国社会，复仇的冲动一面受到法律的抑制，一面又受到一般社会道德的认可甚赞许，因此也具有文明的形态，变成了“第二种人性”。人情的不同，表明了文明与文化的差异。具体就“复仇”现象来说，问题的关键在于国家形态。

禁止私相报仇的法律源于国家的本性，复仇的法则却植根于血缘家族之中。中古以降，所有注重家族团结的社会，或多或少保有复仇的风尚。法律屡禁而不能，只表明国家的力量尚不够强大，社会的发展亦不足以粉碎家族的纽带。现代社会中，国家职能空前扩张，正式家族亦因失去其经济、社会和政治的基础而归于崩解，复仇的习尚随之消失。这是一般的说法，也可以用来说明中国古今的变化，只是这种解释并不充分。因为中国古代的复仇情事，一般说也是由于家与国的对立，具体说却是因为家与国的纠缠与融合。

家与国的合一原是中国文化中久远的传统之一，家族在社会中的重要性自不待言。即使秦汉以还，新型的官僚帝国日臻，治家与治国依然在原则上可以相通。甚，国与家共有同一种伦理基础，乃有帝王标榜以孝治天下。从理论上说，礼与法并非矛盾之物。礼是一部“圣典”，是古代社会伦理价值的总汇，古代法律实建立其上。所谓律以礼为准，这是毫不含糊地体现在立法的精神和司法的实践当中的。然而国与家毕竟为二事。事不同则理相异。所以，一方面，君、父并举，推孝而于忠，另一方面，忠、孝往往不能两全。有关复仇的辩理上的困惑也是由此中来。历史上多有报仇之后诣县自首的例子，这在复仇者，既报私仇在前，又明公法于后，可谓忠孝两全了。在国家则不然。杀之则有伤孝义，活之则亏于国法。既不愿破坏立国的道德基础，又不能悖于国之本性而开相杀之路，真正是进退两难。这里，冲突不是外部的，而是内在的和与生俱来的，所以也是无法祛除的。

孟子以为舜能够行大孝，所以有做天子的资格。他是把血缘亲情视为政治组织的伦理学基础了。中国古代法律，恰好贯彻了同一种精神。历代法律中惩罚不孝的规定不可胜数，我们只提一条：依唐、宋律，祖父母、父母被人杀死，子孙私自和解者，流二千里，期亲以下尊长服制渐远，私和者罪亦递减。明、清律之规定亦本同一种原则。此外，历代法律对于受财私和者处罚尤重，以其贪利忘仇故也。法律之精神如此，则禁绝复仇的主张，在立法上不能够贯彻到底，在实际上更不可能有效落实，也就不足为怪了。

两千年来，原则上禁止复仇的法律虽然已经确立，民间复仇之风却从没有止歇，士大夫有关复仇的是非之争也不曾停止。想要调和家与国、礼与法之间冲突的努力，终于未能奏效。复仇之事，俨然成为中国古代法律与文化的一种“情结”。关于这一点，孟子当年大约是不能够想象到的罢。

法意与人情

法律就像语言，乃是民族精神的表现物。它们由一个民族的生命深处淌出来，渐渐地由涓涓细流，汇成滔滔大河，这样的过程也是自然的。就此而言，法意与人情，应当两不相碍。只是，具体情境千变万化，其中的复杂情形往往有我们难以理会之处。即以“人情”来说，深者为本性，浅者为习俗，层层相叠，或真或伪，或隐或显，详尽的法律也不可能照顾周全。况且法律本系条文，与现实生活的丰富性相比，法律的安排总不能免于简陋之讥。因此之故，即使立法者明白地想要使法意与人情相一致，此一原则的终实现还是要有司法者的才智与努力方才可能。这也就是为什么历来关于明敏断狱的记载，总少不了“善体法意，顺遂人情”这一条。

西汉时，沛县有一富翁，妻子已亡，膝下只一女一子。女儿不贤，儿子尚小。后其人病笃，因为担心死后女儿争夺家产，幼儿难以保全，遂立下遗嘱，以家产付与女儿，只遗一剑与其子，并约定待儿子十五岁时交给他。若干年后，儿子长到十五岁，女儿却不执行父亲遗嘱，不把宝剑传给他。儿子为此控诉到郡。郡守何武看过富翁手写遗书后说:

女既强梁，婿复贪鄙。畏贼害其儿，又计小儿正得此财不能全获，故且付女与婿，实寄之耳。夫剑，所以决断。限年十五，智力足以自居。度此女婿不还其剑，当闻州县，或能证察，得以伸理。此凡庸何思虑深远如是哉！

于是夺回家产付与儿子。

北宋时也有这样的事例。有一富民，病重将死，膝下一子年仅三岁，其人乃命婿管理家产，并且写下遗书，说将来倘若分析家产，就以之三传给儿子，之七给予女婿。后其子成人，诉讼到官，婿则出示遗书，请依此办理。法官张咏看过遗书对该婿说:

汝之妇翁，智人也。时以子幼，故此嘱汝，不然子死汝手矣。

于是以之七判与儿子，之三判与女婿。

这两件事迹收在宋人郑克所撰的《折狱龟鉴》一书里面。郑克还在后面附上一段自己的按语，他说:

夫所谓严明者，谨持法理，深察人情也。悉夺与儿，此之谓法理；三分与婿，此之谓人情。武以严断者，婿不如约与儿剑也；咏之明断者，婿请如约与儿财也。虽小异而大同，是皆严明之政也。

法律要求公平，但是按照字面的意思去执行遗嘱，恰好得不到公平；死者的本意是要把家产传与幼小的儿子，但在当时的具体情境之下，偏又不能把这一层意思明白地宣示出来。这时需要贤明的法官。法律的精义靠他们努力来发掘，隐微的人情也要他们曲折地去发现，这样才可能终实现法意与人情的圆融无碍，而这一点又正是中国古时法律建立于其上的一项重要原则。

古代的地方官，为其职权所限，只可以就笞、杖以下案件为后的裁断。这类案件多系田土、钱债方面的纠纷，事虽琐细，却不易断得清明。处置不当，轻者聚讼不绝，重者伤于教化，确是极难办的事情。不过在另一方面，法律赋予了地方官相应的自由裁量权，又为那些有抱负的文官提供了施展其才干的广阔天地。他们依据法律，却不拘泥于条文与字句；明于是非，但也不是呆板不近人情。他们的裁判常常是变通的，但是建立在人情之上，这正是对于法律精神的深刻的理解。

宋人王罕任职潭州时，民有与其族人争产者，屡断屡讼，十余年不绝。一日，王罕将此一族人召来堂下，对他们说，你们是地方富户，难道愿意长年受讼事的烦扰？如今这告状者穷途潦倒，而当年析产的文据又不曾写得清楚，是以屡屡不能断决。倘若你们每人稍稍给一点钱财与告状者，让他远走高飞，岂不是断绝了一应麻烦？大家按照王罕的话做了，讼事也就止息了。这一则材料也收在《折狱龟鉴》里面，并且排在“严明”一门。本来，州官王罕可以将纠缠不休的告状人斥为健讼，严惩不贷(况且他已是“寒饥不能以自存”的无赖)，但在编撰者看来，这多只是“严”，却不能说是“明”。郑克云:

严明之术，在于察见物情，裁处事体。彼争产者，困于寒饥；析产者，苦于追逮。理之曲直，何足深校;……于是人少资之，令其远去，则析产者所损不多，而免追逮之苦；争产者所获不少，而脱寒饥之困。州民狱讼，亦为衰止。……倘忿其辨诉，加以峻罚，则物情不无所伤，而事体亦有所害，称为严明，斯失之矣。

表面上看同是依法行事，实际上却有深浅之分，真伪之别。如果拿不伤物情、不害事体作一项标准，执行法律这件事情便是一种艺术，必须创造，不能照搬。这时，法官的人格与识见，就像艺术家的修养与趣味一般，乃是他们创造活动中重要的一些因素。又比如下面一例:

隋郎茂，初授卫州司录，有能名，寻除卫国令。……有部人张元预，与从父弟思兰不睦，丞、尉请加严法，茂曰：“元预兄弟本相憎嫉，又坐得罪，弥益其忿，非化人之意也。”乃遣县中耆旧，更往敦谕，道路不绝。元预等各生感悔，诣县顿首请罪。茂晓之以义，遂相亲睦，称为友悌。

这位郎茂通过使人性升华的办法，一劳永逸地消除了纷争之源，这可以表明他对于法意与人情的正确理解和深刻领悟。不过，由同样的认识出发，也可以有不同的解决办法。明人张瀚为郡守时，属民有兄弟争财者，各讦阴私，争胜不已。张瀚将此兄弟二人同锁一杻，置狱不问，过一段唤出，二人潸然泪下，曰：“自相构以来，情睽者十余年，今月余共起居、同饮食，隔绝之情既通，积宿之怨尽释。”遂幡然悔过。就断决狱讼的具体方法来说，这两种事例是很有代表性的(史籍内同类事例颇多，不赘列)。这样的解决办法自然不是出于法律的规定，但从根本上说，它们不但不违反法律，反倒是合于法意的一种。

清人刘献廷尝言：“余观世之小人，未有不好唱歌看戏者，此性天中之《诗》与《乐》也；未有不看小说听说书者，此性天中之《书》与《春秋》也；未有不信占卜祀鬼神者，此性天中之《易》与《礼》也。圣人六经之教，原本人情。而后之儒者，乃不能因其势而利导之，百计禁止遏抑，务以成周之刍狗，茅塞人心，是何异壅川使之不流，无怪其决裂溃败也。”这确是很高明的看法。中国文化的精神特质，正包括了缘情设教这一项。法律自然也不应与人情相悖。只是要完满地实现这一点，实在是很不容易的事情呢。