音像跨国法律秩序与变革格雷戈瑞.谢弗

目录
章 跨国法律制度体系和变革
第二章 变革维度和决定因素
第三章 差异中的相似：巴西和阿根廷反洗钱法中的跨国法律程序
第四章 设计师：东亚地区的国际组织与重组
第五章 新自由主义、跨国教育规范和发展中教育支出
第六章 药品获取与南非的变革
第七章 城市供水服务监管制度比较
第八章 跨国法律制度体系研究

GregoryC.Shaffer是加州大学尔湾分校法学院的教授，他学术方面的主要兴趣是跨国法律问题及实践研究，就跨国法律比较和WTO法规方面发表了多篇和专著。

1跨国法规、法律程序、法律秩序和变革概念“跨国法规”一词正逐渐用在学术上，但我们对它所包含的内容却常常缺少充分的思考。本章阐明了这个术语如何沿用至今，然后又将重点从跨国法规（由此可见特定法律体系的存在）转向讨论跨国法律秩序和法律程序。这一转向明单一民族和法律仍是理解跨国法规和法律秩序的核心环节。
A跨国法规、法律程序和法律秩序随着《威斯特伐利亚条约》的签订，17世纪主权数量急剧上升，从那时起，法律本身就与法律与法律系统结合起来，正如约翰·格雷恩（JohnGlenn，2003:839）在文中所提到的，法律“是建设……不可或缺的要素”。法律为制度管理提供合法，其中包含建立国民身份观念。独立战争和内战结束后，针对既定范围内既定人口的情况，建设有于巩固其法律秩序，构建设想中的新社区（Arnold，1983；Bobbitt，2002）。用彼得·马兰扎克(PeterMalanczuk,1997:3）的话来说，法律的中心目标就是“为之间交往提供法律规则”。国际私法还同时提供了管理规定和管理标准，当多国坚持对某一非行为交易或事件具有司法权时，便可据此。因此，“国际”一词的意义是：国际公法与国际私法均以为中心，处理单一民族之间，以及法律系之间的关系问题。
随着柏林墙的倒塌和经济全球化的发展，学术界越来越多地使用“全球”和“跨国法规”这些新的说法，但通常对二者并没有给出清晰的概念。在概念重叠之下，法律在不同程度上趋向于国化。因为传统定义下的法律规范不能作为国际法规或法规正式成分。世界法，从名称来看，意味着建立全球通行的法律规范并分散于不同的法律领域，且不一定会涉及之间协议。例如，参见Boyle&Meyer（1998:213-32）（采用了国际政治组织模型）；以及Braithwaite&Drahos（2000）（在全球商法13个领域中研究不同机制的相对作用）。例如，法学院里，全球行政法项目选择以“全球”行政法命名，这是因为人们凭直觉认为监管机构会被迫对共同需求做出回应，“共同需求的特点是具有共同标准，特别是在行政法规方面。”这些行政类法规的原则与实践不断增加共，从而建立起一个联合统一的，而非各自独立的管辖领域(Kingsbury，2009:3）。
跨国法规的概念已发展为用来专指一些跨国法律规范，虽然它明显没有和传统的法、国际法概念混为一谈，但也并不一定具有全球。1956年，菲利普·杰赛普（PhilipJessup）大法官在他极具影响力的“斯托斯演讲”中，提出了跨国法规这一概念。因为他发现“国际”这一词具有误导，因为该词隐含着仅仅关注一个民族（或）与另一个民族（或）之间的关系(Jessup，1956:1）参见Friedmann（1964:37）（区分了国际社会和跨国社会，且坚持“国际社会是以传统国际外交关系体系为代表”，也称为“共存”关系）。也可参考全球和跨国语境下，讨论国际多元论的相关书籍，如vonBenda-Beckman(2006),Berman(2007)和Teubner(1996)。。学术界采用的跨国法规概念分为狭义和广义两种，这主要取决于其使用者，但总的来说都是由法律规范构成的，这些法律规范能跨越国界适用于多个不同司法管辖区中的当事方。从广义的概念来讲，跨国法规包含了国际公法和国际私法，同时也包括传统上不属于此类的跨国活动管理法规（Jessup，1956）。而从狭义的角度来看，跨国法规仅由一些规则组成，“用于管理跨越疆域行为和事件……并不能全面适用于国际公法、国际私法这样的标准分类。”该定义是从跨国规的义定义中凝练出来的，采用的是Jessup(1956）的定义。
接下来，我们来看一下法律跨国化的两个例子，它们超出了传统的国际公法、国际私法概念范畴。个例子是个体行为人以跨境形式应用实体法，从而形成法律跨国化（例如，“新商法”）(Schmitthoff，1961；Teubner，1996）。哥拉尔夫·彼得·卡利斯（GralfPeterCalliess）与皮尔·朱邦森（PeerZumbansen，2010）就曾经评估过消费者法和公司管理法等跨国私人的发展，并涉及公开制定和私下制定法律之间的相互作用。第二个例子是,各国法官和监管机构采用共同方法处理跨境法律和监管问题的情况不断增多，这是跨境司法与跨国监管之间进行对话（Slaughter,2004）参见Scott&Wai(2004）(主张在跨国相互谦让的过程中，在涉及跨国公司责任和人权的问题时，对私人法庭的作用应持有更为积极的态度）;Djelic&Andersson（2006）;Hepple（2005:4）(关于跨国劳工的管理）;Wai（2005）。的结果。正如汉娜·巴克斯鲍姆（HannaBuxbaum，2006:316）所主张的，“跨国监管诉讼在合适的环境下能够给一国法院以权力,以参与全球市场的有效监管策略”。罗伯特·瓦伊（RobertWai，2008:107）同样从“一种分权的、过渡型跨国管理形式”的角度看待此类，这种跨国管理形式对“当代国际社会中多元规范体系所产生的多样化规范，能够进行辨别和管理”。
“跨国法规”一词的使用日益频繁，其中包含两个概念：根据其关注的主题不同加以区分（处理跨国活动或情境的法律），或根据来源进行划分（无论是国际法规还是他国法律，其和输出都跨越了国境）。大多使用“跨国法规”这一术语的法律研究适用于以跨国事件和活动为目标的法规，即涉及多国司法权的跨国情境。很多法律学者引用了Jessup(1956)著名演讲中的内容，并在此基础之上进行研究。参见,例：Koh（2004:53）（引用Jessup关于国际法规“用于处理跨国事件”的定义）；Burley(1993）（“我定义跨国法规，其目的是希望将所有直接管理跨国行为的国内法规和间协议，无论跨国行为是发生在个人与个人之间，还是个人与之间都包含进来”,引自Jessup）；Slaughter(2000：245）（“跨国法规有很多定义。我在这里想要涵盖的仅仅是旨在管理跨国活动行为人的法律：跨国境行使司法权。制定跨国境司法权条款的目的通常是管理那些发生在国外但是对国内有实质影响的行为”，引自Jessup）；Hathaway(2005:473n11）（“跨国法规包含一切具有跨国境效果的法律，而国际法规仅指管理间交流的公约和法律”，引自Jessup）；Dibadj(2008）(将“适用于跨国境活动”的内容和行为人一同进行分类,引自Jessup)。特定的跨国法律规则和原理的发展能应对这类情况（我们称之为“适用于跨国情况的跨国法规”）。比较而言，许多社会法研究仅局限在某个法律体系之内，根据法律变革的来源探讨跨国法规与法律规范。在第二个概念中，跨国法规由跨国和输出的两类法律规范构成，其中包括跨国网络和国际、区域体系，有于在某一法律领域建设和传播法律规范。（我们把这个观点称为跨国法律秩序）。在法律与社会调查座谈会期间，我将跨国法规概念扩展为跨国建设与法规的传播（Shaffer,2012）。跨国法律秩序这个术语能更清楚地表述这一社会法概念。
杰赛普(Jessup)在著名的“1956年斯托斯演讲”中，将“情境意识”中的“跨国法规”定义为“一切管理跨国界的行为或事件的法律”。这一功能概念反映出来自专业人士的担心，因为国际或国内法律都不足以管理跨越国界的行动和事件，因此，我们需要一个更加准确、更加有效的概念来描述此类情况。正如杰赛普（1956:7）所写：“无论面对新问题还是老问题，我们越是急切渴望一个明确的分类和定义，我们的思维就越容易僵化，成为寻求解决方案路上的绊脚石。”在《跨国法规问题》（TransnationalLegalProblem）(1994）这部开创的案例研究著作中，亨利·斯坦纳（HenrySteiner)、德特勒弗·瓦格茨（DetlevVagts）与哈罗德·科赫(HaroldKoh)也同样将跨国法规概念化，将其解释为处理“跨国问题”的法律。从这个角度使用“跨国法规”概念的情况越来越多，反映出法律对日益紧密的经济联系做出的实际法律回应，它有时还会涉及新的国际条约，有时法规适用于发生在国界以外但对国内有影响的法律事件，有时甚至也会涉及私法法律体系。这一概念让律学界得以去评估和提倡（或反对）某些由法庭或管理机构采用的跨国法律规则和法律原理。
克雷格·斯科特（CraigScott,2009）曾进行过一个十分出色的概念分析，他从传统主义、决策质和社会法律三个角度对跨国法规这个概念进行了探讨。首先，他指出跨国法规的概念至少综合了国际公法、国际私法的传统观点。国际公法处理的是国与国之间的关系，而国际私法就其传统意义而言，处理的是由个体行为人引起的、在跨国活动中与国际司法维护其所引起的。这类私法情境促进了有关法律的适用、司法权和判决的执行与认可等学理原则与条例的发展。在研究适用于国外交易的法律时,Jessup(1956)特别强调了有关司法和法律选择的问题。与这一研究相关的三个章节分为：《人类题的普遍》《解问题的力量》（即司法）和《管辖法律的选择》（即法律）。其次，为处理此类问题，法庭和国际仲裁法庭颁发了越来越多的决议，它们创建了决策原则和分类群组，旨在倡导和引导后续决议。斯科特(2009:871)写道：“这种方法是从分解的角度来理解法律，而不是从整体上研究法律秩序或体系，这种方法从整体内部截取，且可以连续变化。”，随着时间推移，该领域内的众多法律规范变得十分连贯且系统化。从社会法的角度，我们可以把它看作独特的法律体系，并非“义”，而是属于“跨国”范畴。跨国公私行为人之间持续不断的互动也推动了其发展，其中包括法官、国际仲裁体系和制定国际私法法规的机构。
与此相反，无论处理的是跨国活动还是单一行为，将跨国法规视作跨国法律制度体系概念的关键都是：在特定领域内的法律规范与机构形式的跨生。该概念包含的法律规范对独的律领域来说，是具有实质和针对的规范，而并非泛泛而谈的法律原则，或是仅用于跨境商务交易的实体法。本书采用的就是这一社会法的概念。这样一来，问题的焦点就从将跨国法规视为法律的主体或法律原理，转移到跨国法律制度体系进程上去了。
这一点是通过将注意力放到跨国建设和法规迁移上来实现的，为了让人更容易理解，我们将之称为“规范化标准”，无论其具有正式约束力、是不是纠纷的解决办法或执行制度，它们都体现了由来源发布的行为指示。法律规范概念由Abbot&Snidal(2000)的软硬法概念而来，他们在书中从、职责和授权三个方面出发，定义了软硬法的概念。跨国法律规范既包括那些声称具有全球特征的标准，也包括那些适用范围较小的标准。跨国法律规范可能来源于国际条约、国际软法、私下制定的准则或标准，以及跨国行为人提倡的国外法律模型，或者前面几种形式的组合。换言之，它们同时会涉及软法和硬法，可以具有双边的、区域或多边的特征，也能够由或非行为人建立，而且对、企业和个体都适用。
跨国法律制度体系这一概念用于评估跨国法规的建立、传播和影响。术语“跨国法律秩序”的概念是法律规范与设定领域内相关机构的总和，主要用于指导跨国司法问题。参见Halliday&Shaffer(2012）(这一概念的研究得到了进一步发展)。我们将会发现该体系属于典型的分散型碎片化概念，涉及特定法律课题领域，这是因为我们的世界缺乏统一的全球化法律系统。在跨国法规相对清楚、一致且为人们所接受的环境中，跨国法律制度体系也更活跃。反之，跨国法律制度体系则更具有依赖，也不大可能带来有效的国内法律和机构变革。
无论由构正式颁布，被法院直接采用，是体现了对现有国内法的解读，还是对个人行为有所影响，第二个跨国法律制度体系的概念是社会法概念，是用于评估跨国法规的产生机制与跨境迁移的方法。这一概念称不上学说，也不具备什么功能，但却是一种方，可用于对跨原因生的法律变革进行实评估，研究其如何发生，又会产生怎样的影响。换句话说，这一概念的目的并不在于描述特定的法律主体、法律领域或法律原理系统，而是跨越不同的法律领域，在全球化的世界形势下，为跨原因生的变化提供一种分析方法。类似的“方”式的术语使用，参见Zumbansen(2010)。另见Calliess&Zumbansen(2010:x,11）(理解跨国法规“主要通过方视角，而不是依靠界线分明的实体法领域”)。总而言之，因为跨国法规和法律秩序可用于不同的目的，这两个不同的概念已经为人们所接受：一个是法律行为人所使用的内部功能，而另一个则是社会法律分析的外部功能，用于研究法律的构成及其运行。

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